T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-Ter, 23 luglio 2013, n. 7511

Precedenti esclusioni da gare di appalto per collegamento sostanziale con altre società oggetto di infiltrazione mafiosa – Omessa dichiarazione – Esclusione – Legittimità – Momento rilevante per l’obbligo di dichiarazione: domanda di partecipazione – Successiva iscrizione della precedente esclusione al Casellario informatico dell’AVCP – Non rileva

 

N. 07511/2013 REG.PROV.COLL.

N. 12171/2008 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12171 del 2008, proposto da:
Soc Forester Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Monica Taglialatela, Giovanni Taglialatela, con domicilio eletto presso Giovanni Taglialatela in Roma, v.le Castrense, 7;

contro

Soc Autostrade Per L’Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Malinconico, Sergio Fidanzia, con domicilio eletto presso Carlo Malinconico in Roma, viale Bruno Buozzi, 109; Aut Vigilanza Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento di aggiudicazione dei lavori di manutenzione dei cavalcavia tra il km. 1+175 e 74+341 dell’autostrada Firenze Pisa nord, alla società Eurostrade srl e contestuale revoca dell’aggiudicazione provvisoria a favore della ricorrente disposta con nota del 28 ottobre 2008 dalla società Autostrade per l’Italia; accertamento delle rispettive responsabilità circa l’annotazione nel casellario informatico; degli atti preordinati, connessi e consequenziali per l’aggiudicazione dei lavori in argomento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Autostrade Per L’Italia Spa e di Aut Vigilanza Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2012 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La vicenda sottoposta all’esame del Collegio riguarda e si riferisce alla esclusione della ricorrente, già aggiudicataria provvisoria della gara per l’esecuzione di lavori di manutenzione del cavalcavia sito nel tratto autostradale Firenze/Pisa nord, tra la progressiva chilometrica 1,175 e 74,341, bandito dalla società Autostrade per l’Italia e pubblicato sulla G.U.C.E. del 22 febbraio 2008.

Alla gara partecipavano ventisei società e la ricorrente risultava quella ad aver presentato la migliore offerta.

Invero, in data 28 ottobre 2008, la stazione appaltante comunicava alla ricorrente l’esistenza, presso il casellario informatico delle imprese qualificate presso l’Osservatorio per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di una annotazione nei suoi confronti relativa alle pregresse esclusioni da gare pubbliche.

Tale evenienza impediva, a detta della stazione appaltante, a mente dell’art. 38 lettera h) del d.lgs 163/2006, l’aggiudicazione definitiva.

Avverso tale determinazione insorgeva la ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento, sia della esclusione, al momento non partecipato, né conosciuto; della nota del 28 ottobre 2008; di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi all’aggiudicazione, nonché, infine, l’accertamento di singolari responsabilità dell’annotazione nel casellario informatico sopra detto.

Con successivi motivi aggiunti, estesi anche alla società aggiudicataria, la ricorrente contestava il provvedimento di aggiudicazione definitiva pubblicato sulla G.U. n. 7 del 16 gennaio 2009.

Preliminarmente il Collegio deve disporre, come espressamente richiesto dall’avvocatura erariale, l’estromissione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ( in seguito A.V.C.P.).

Le iscrizioni disposte nel casellario informatico dalla A.V.C.P., invero, erano atti dovuti e disposti su precisa indicazione delle stazioni appaltanti, afferendo, quindi, ad una mera pubblicità notizia che l’Organo ha effettuato, in questo caso, ai sensi dell’art. 27, comma 2 lettera t) del DPR 34/2000, che testualmente recitava : “…t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.

3. Le imprese sono tenute a comunicare all’Osservatorio, entro trenta giorni dal suo verificarsi, ogni variazione relativa ai requisiti di ordine generale previsti dall’articolo 17.

4. Le stazioni appaltanti inviano alla fine dei lavori una relazione dettagliata sul comportamento dell’impresa esecutrice, redatta secondo la scheda tipo definita dall’Autorità e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale entro trenta giorni dall’entrata in vigore del presente Regolamento.

5. I dati del casellario di cui al comma 2 sono resi pubblici a cura dell’Osservatorio e sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l’individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici.

6. Tutte le notizie, le informazioni e i dati riguardanti le imprese contenute nel casellario sono riservati e tutelati nel rispetto della normativa vigente fatte salve le segnalazioni cui devono provvedere le stazioni appaltanti”.

I previsti adempimenti, comunque, non assumevano alcuna intrinseca connotazione lesiva in quanto non impedivano, né escludevano che la società iscritta potesse partecipare a future gare, come, peraltro, specificato nella contestata iscrizione.

E’ noto che tale norma è stata abrogata dall’art. 358 del DPR 5 ottobre 207 e, nell’art. 38, al comma 1, del D.gls 163/2006, è stato inserito, dall’art. 4, comma 2, lettera b) del d.l. 13 maggio 2011, n.70, convertito in legge 12 luglio 2011, n.106, modificato, poi, dall’art. 20 del d.l. 9 febbraio 2012, n.5, il comma 1 ter, che, adesso impone, alla A.V.C.P., una preventiva valutazione, sia dell’aspetto soggettivo che oggettivo, della asserita falsità commessa dal concorrente prima di procedere alla iscrizione.

Al tempo dei fatti in contestazione, invece, tale iscrizione, come detto, non era oggetto ad alcuna preventiva valutazione dell’Autorità, così che questa risultava un mero esecutore di altrui determinazioni.

Né la parte ha contestato la genuinità della informazione iscritta, né l’alterazione del suo contenuto.

Pertanto deve rilevarsi, nella presente vicenda processuale, il difetto di legittimazione passiva dell’A.V.C.P.

Nel merito il ricorso è infondato.

La stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria all’attuale ricorrente perché la stessa, già esclusa, dalla stessa stazione appaltante, in ben cinque gare, tutte tenutesi tra agosto e settembre 2007, per inosservanza dell’art. 34 comma 2, d.lgs 163/2006, atteso l’ accertato collegamento sostanziale tra la stessa ricorrente e l’impresa DA.CO sud S.A.S., società oggetto di infiltrazione mafiosa, non aveva rappresentato, al momento della domanda di partecipazione alla gara, tale negativa evenienza.

Tale pregiudizio era stato, poi, anche riferito alla competente Autorità Giudiziaria.

Ebbene, l’esclusione è legittima in quanto le esclusioni intervenute nel corso dell’anno precedente dovevano, dalla ricorrente, essere partecipate alla stazione appaltante al momento stesso della presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara.

Tale inadempimento riguarda e si riferisce ad un dato significativo ed essenziale della compagine sociale, inerente alla essenza ed alla struttura propria della società che, invero, risulta inquinata da presenze mafiose.

Ciò ha comportato la sua necessaria esclusione.

Infatti, dirimente, deve ritenersi il momento della commessa falsità, ovvero, come nel caso in argomento, la omissione, mentre assume valenza secondaria e residuale la conseguente iscrizione nel casellario informatico dell’A.V.C.P.( Tar Sardegna, 17 febbraio 2006).

La iscrizione, nel casellario informatico tenuto dall’A.V.C.P., anche per tali informazioni, ha una mera funzione partecipativa del dato a tutte le stazioni appaltanti, di cui all’art. 33, comma 3 del D.lgs 163/2006.

Ciò, se da un lato non comporta pregiudizi automatici di esclusione, dall’altro non procrastina l’obbligo di partecipazione i rilievi pregiudizievoli per la società al momento successivo l’iscrizione in argomento, come vorrebbe, erroneamente, intendere la parte ricorrente.

Ad ogni modo tale forma di pubblicità del pregresso comportamento aziendale non supera il dato reale che, deve, in ogni caso, essere correttamente partecipato dal concorrente alla stazione appaltante.

La omissione della partecipazione, in sede di gara, di comportamenti significativi, ancorchè non definitivamente accertati, costituisce senz’altro un vulnus al necessario rapporto fiduciario che deve sempre intercorre tra le parti e che giustifica, come nel caso di specie, le reazioni esclusive alla competizione.

Per tali motivi il ricorso deve essere respinto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Rilevato il difetto di legittimazione passiva dell’A.V.C.P. la estromette.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere

Roberto Vitanza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)