LA NATURA GIURIDICA DEL BANDO DI GARA E LA FUNZIONE DI LEX SPECIALIS

 

Prof. Avv. Carlo Malinconico
Ordinario di Diritto dell’Unione Europea presso l’Università Tor Vergata di Roma

 

Sommario 1. Il bando di gara come lex specialis. – 2. La natura giuridica e il contenuto del bando di gara. – 3. Requisiti di ammissione e criteri di selezione delle offerte. – 4. La documentazione complementare al bando di gara: disciplinare e capitolati speciali. – 5. I principi che reggono la gara pubblica: pubblicità, tecnicità, par condicio, continuità. – 6. L’integrabilità documentale. Differenza tra irregolarità e illegittimità. – 7. L’impugnazione immediata delle clausole del bando: presupposti e soggetti legittimati.

 

 

1. Il bando di gara come lex specialis.

Ai sensi dell’articolo 64 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici) “Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante procedura aperta, procedura ristretta, procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione con un bando di gara.

Le stazioni appaltanti che intendono istituire un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione mediante un bando di gara.

Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico basato su un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione con un bando di gara semplificato.

Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato IX e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18”.

Il bando di gara costituisce l’atto di attuazione della delibera a contrarre della pubblica amministrazione.

Esso disciplina la procedura negoziale anche attraverso il richiamo ai capitolati generali, che disciplinano l’iter della procedura, e ai capitolati speciali che disciplinano aspetti del contenuto del futuro contratto. Inoltre, esso indica il sistema di scelta del contraente, i requisiti oggettivi e soggettivi di partecipazione alla gara, le modalità di presentazione delle offerte, il sistema di aggiudicazione, nonché il sistema di esclusione delle offerte anomale.

È pacificamente riconosciuto che “l’amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, specie se destinata a predeterminare, in linea di fatto, il ventaglio dei possibili partecipanti. Invero, nel bando di gara, l’amministrazione appaltante può autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito” (cfr.  Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

In questo contesto va inquadrato l’articolo 68 del codice, il quale, nel disciplinare le c.d. specifiche tecniche, stabilisce, ai commi 4 e 7,  che: “le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”e che “le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta di lavori, di prodotti o di servizi conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad un’omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti”.

Le norme appena esaminate, dunque, per evitare che le specifiche tecniche previste dalla stazione appaltante nel bando di gara possano irrazionalmente ed eccessivamente limitare la concorrenza, introducono una sorta di principio di equivalenza, confermato anche dalla recente quanto costante giurisprudenza secondo cui “non può essere escluso l’operatore economico interessato a partecipare alla gara il quale dimostri che il prodotto o il servizio da lui offerto ha le medesime prestazioni e perviene ai medesimi risultati pretesi dalla amministrazione aggiudicatrice. Il principio, ha la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale tanto nell’ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel generale mercato degli appalti pubblici”.(T.A.R. Cagliari, Sentenza 17 febbraio 2009, n. 197. In senso conforme si veda anche: T.A.R. Milano,Sentenza 19 maggio 2009, n. 3758).

 

2. La natura giuridica e il contenuto del bando di gara.

La natura giuridica del bando di gara è controversa. Secondo la concezione privatistico – negoziale, infatti, il bando si configurerebbe come un’offerta al pubblico ovvero come un invito ad offrire. Posto che in esso non è indicato il prezzo, se ne esclude, infatti, la natura di proposta contrattuale.

Secondo la concezione pubblicistica, invece, il bando è un tipico atto amministrativo, volto a dare inizio e a regolare la fase procedimentale diretta alla stipula di un contratto. Nell’ambito della c.d. concezione pubblicistica si contrappongono, peraltro, due opposti indirizzi giurisprudenziali. Per il primo, il bando è assimilabile ad un atto amministrativo; per il secondo, invece, ad esso va riconosciuta la particolare qualificazione di atto normativo.

Secondo quest’ultima impostazione, esso si configura come lex specialis della procedura ad evidenza pubblica.

L’impostazione che qualifica il bando come lex specialis, fatta propria dalla giurisprudenza maggioritaria, ha un’importante implicazione: le prescrizioni del bando di gara, infatti, non vincolano solo i concorrenti, ma anche l’Amministrazione, la quale non dispone, quindi, di margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione.

In tale prospettiva è stato affermato che “nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento; pertanto, qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la p.a. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, anche nel caso che con tale “lex specialis” la p.a. si sia illegittimamente autovincolata, mediante esplicito rinvio ad una fonte normativa (erroneamente richiamata), attesa la sua non disapplicabilità” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 43).

Ne deriva che le prescrizioni del bando di gara non possono neppure essere disapplicate dalla PA, ancorché ritenute genericamente “inopportune”; esse, infatti, “costituiscono la lex specialis della gara stessa, la quale vincola non solo i concorrenti ma anche la stessa amministrazione, la quale non dispone di alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportune, salva la possibilità di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento d’ufficio del bando” ( Cons. Stato, Sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 263).

A conferma della non disapplicabilità, per il caso in cui il bando predisposto dalla stazione appaltante richiami disposizioni normative che erano state abrogate al momento della sua emanazione, è stato affermato che “è illegittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte, abbia applicato i nuovi criteri contenuti nel Codice dei contratti pubblici, disattendendo l’applicazione della normativa già abrogata prima dell’indizione della gara, ed erroneamente richiamata nel bando. Una volta ravvisata l’illegittimità, la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’annullamento della procedura ed, eventualmente, l’indizione di una nuova gara nel rispetto della normativa vigente” (Tar Lazio, Sez. II ter, 29 gennaio 2007, n. 616).

Quanto agli effetti dello jus superveniens, l’applicazione del principio di immodificabilità del bando, discendente dal suo inquadramento come lex specialis di gara, implica che, una volta adottato, il bando di gara continui a regolare le fasi della procedura anche se medio tempore è sopravvenuta una difforme normativa.

Va tenuto presente che, a seconda dell’adesione alla concezione privatistica o a quella pubblicistica, scaturiscono effetti differenti in relazione alla possibilità di integrazione del bando, nonché al rapporto intercorrente tra il bando stesso e l’aggiudicazione.

Se si considera il bando come lex specialis di gara, infatti, deve, ad esempio, tendenzialmente escludersi la possibilità di integrazione negoziale del bando.

Va, infatti, rilevato che gli atti autoritativi non sono suscettibili di integrazioni ad opera dell’autonomia privata.

Con riguardo, poi, all’aggiudicazione, è opportuno evidenziare che, considerando il bando di gara come lex specialis (o, comunque, come atto amministrativo generale) l’aggiudicazione della gara si presenterebbe come provvedimento amministrativo che definisce la procedura ad evidenza pubblica, con cui la PA individua, in via autoritativa, l’altro contraente.

Al contrario, aderendo alla concezione privatistica – negoziale, l’aggiudicazione si configurerebbe come atto negoziale con il quale la PA accetta la proposta formulata dal privato e manifesta la volontà di addivenire alla conclusione del contratto.

Il raffronto con l’articolo 11, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ai sensi del quale “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9”, pone in luce, peraltro, i punti di debolezza della concezione privatistica.

La disposizione introdotta dal Codice chiarisce, infatti, che l’aggiudicazione definitiva si limita a realizzare, sul piano negoziale, soltanto l’effetto di rendere irrevocabile la proposta fino al termine indicato per la stipulazione del contratto e, pertanto, sembra esaltare la connotazione autoritativa che connota la fase di scelta del contraente, piuttosto che quella privatistica.

Per ciò che riguarda, infine, il contenuto del bando di gara, il già richiamato articolo 64 del codice degli appalti, al comma 4, così come modificato dal decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152, stabilisce che: “Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato IX A e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18”.

L’amministrazione, dunque, può inserire nel bando elementi ulteriori e più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla legge, purché venga rispettato il limite della logicità, della ragionevolezza e della pertinenza rispetto allo scopo perseguito.

Anche il Consiglio di Stato, con la sentenza 15 dicembre 2005, n. 7139, ha riconosciuto “la legittimità di tutti quei requisiti richiesti dalla P.A. che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, comunque rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. La P.A., infatti, nella predisposizione del bando, esercita un potere attinente al merito amministrativo, laddove inserisce disposizioni ulteriori rispetto al contenuto minimo ex lege previsto; queste ultime, quindi, saranno censurabili in sede giurisdizionale, solo allorché appaiano viziate da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara” (in senso conforme si veda anche: T.A.R. Genova, Sez. II, 15 maggio 2008, n. 1009; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 19 marzo 2007, n. 2934;).

Occorre, tuttavia, precisare che il disposto letterale dell’articolo 64, comma 4, non si applica in tema di concessione di servizi, anche se il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 16 giugno 2009, n. 3844, ha precisato che: “per dette procedure si applica il principio generale che impone un’adeguata comunicazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, in modo da consentire l’effettiva pubblicità e la concreta possibilità di partecipazione da parte dei soggetti interessati. I parametri di adeguatezza e proporzionalità delle misure informative non sono rispettate dalla mera affissione all’albo pretorio.”

 

 

3. Requisiti di ammissione e criteri di selezione delle offerte.

Ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;

d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;

e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio;

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;

g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio;(lettera modificata dal D.Lgs. 152/2008 )

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;

l) che non presentino la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;

m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248;

m-bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico;

m-ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio;

m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

1-bis. I casi di esclusione previsti dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario.

2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all’articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all’articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002.

4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.

5. Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza.

Il citato articolo, rubricato “requisiti di ordine generale”,  individua, dunque, quelle condizioni di natura soggettiva del concorrente che, qualora sussistenti,  potrebbero precludere la partecipazione alla gara e, qualora sopravvenute a procedura in corso, potrebbero giustificare il rifiuto a contrarre dell’amministrazione aggiudicatrice. E’ lo stesso candidato a dover attestare il possesso dei requisiti de quibus attraverso una dichiarazione sostitutiva rilasciata ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, fermo restando l’obbligo di verifica per le stazioni appaltanti prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha chiarito che “l’articolo 38 del d.lgs. n. 163/06 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità: (lett. e), in materia di sicurezza del lavoro, lett. f) negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni, lett. i) irregolarità contributiva), ed altre situazioni per le quali il requisito della gravità non è richiesto, e, tra queste, la irregolarità di cui alla lett. g), che interessa la fattispecie.

Ne discende che il legislatore ha inteso attribuire all’Amministrazione il potere di valutare l’entità dell’infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell’infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura.” (Consiglio di Stato, 23 marzo 2009, n. 1755).

Il codice dei contratti pubblici, poi, agli articoli 40, 41 e 42, disciplina i requisiti di capacità tecnica ed economica concernenti il grado di esperienza e la capacità professionale del concorrente; il possesso di detti requisiti, in sostanza, attesta l’idoneità, sotto il profilo tecnico e finanziario, ad espletare l’attività oggetto di gara.

L’articolo 40, in particolare, rubricato “qualificazione per eseguire i lavori” impone ai concorrenti, per gli appalti di valore superiore a € 150.000, di conformare la propria attività a principi di qualità, professionalità e correttezza, e di sottoporre la stessa attività ad un controllo effettuato da soggetti terzi, appositamente autorizzati dall’Autorità, finalizzato al rilascio di una certificazione, il cui possesso costituisce condizione necessaria per l’ammissione alla gara.

Per gli appalti di valore pari o inferiore a € 150.000 non è richiesta la certificazione rilasciata da un organismo accreditato, ma è rimesso ai concorrenti l’onere di provare direttamente il possesso dei requisiti di natura tecnico–organizzativa.

Gli articoli 41 e 42, invece, rubricati rispettivamente “capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi” e “capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi”, prendono in considerazione gli appalti di servizi e forniture, ai quali non si applica il sistema di qualificazione appena descritto in tema di lavori pubblici.

Anche per questo tipo di procedure, tuttavia, è prevista una verifica, effettuata dalla stazione appaltante, della solidità economica e della capacità professionale dei concorrenti.

L’articolo 41, in particolare, si occupa dell’aspetto economico-finanziario della verifica, imponendo ai candidati o di fornire idonee referenze bancarie, cioè dichiarazioni prive di natura fidefacente in grado di fornire un indizio circa la solidità economica del concorrente,  o di produrre i propri bilanci, oppure di documentare il fatturato registrato negli ultimi tre esercizi.

La Stazione appaltante, in ogni caso, deve precisare nel bando i requisiti necessari per l’ammissione, e può prevederne altri rispetto a quelli previsti dalla norma in esame, fermo restando l’obbligo di rispettare i principi di adeguatezza e proporzionalità  riferiti all’oggetto dell’appalto.

Anche il Consiglio di Stato, con la sentenza 12 giugno 2007, n. 3103, ha ribadito tale principio precisando che: “non può dubitarsi che l’amministrazione aggiudicatrice abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge, e che possa pertanto pretendere l’attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori dalla semplice iscrizione nell’elenco, le previsioni indicate nelle accennate disposizioni normative limitandosi a stabilire una semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara, che pertanto ben possono essere derogati (o meglio incrementati, sotto l’aspetto qualitativo e quantitativo) dall’amministrazione in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare.

L’esercizio di detto potere discrezionale costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, e si sostanzia quindi nel potere – dovere assegnato all’amministrazione di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare: le scelte così operate da un’amministrazione aggiudicatrice, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie, sproporzionate, illogiche e contraddittorie” (nello stesso senso si veda anche Consiglio di Stato, 15 febbraio 2007, n. 647; 10 gennaio 2007, n. 37; 15 marzo 2006, n. 1387).

L’articolo 42, invece, prende in considerazione i requisiti di capacità tecnica e professionale dei concorrenti, proponendo un’elencazione dettagliata degli elementi che possono essere richiesti per dimostrare il possesso dei requisiti tecnici e di professionalità.

Appare, tuttavia, opportuno precisare che il comma 2 della norma in questione (“La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d’invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati”) sembra precludere alla stazione appaltante la possibilità di richiedere nella lex specialis ulteriori elementi rispetto a quelli elencati.

Per ciò che attiene ai criteri di selezione delle offerte, rileva l’articolo 81 del codice, il quale stabilisce che “1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.

3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.”

Dall’esame della norma richiamata si evince che sono i criteri che possono essere utilizzati per la scelta dell’offerta migliore sono due: il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa. Nel primo caso, la gara sarà aggiudicata al concorrente che avrà offerto il prezzo più basso, nel secondo caso, al con concorrente che avrà ottenuto il migliore punteggio a seguito della valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica presentata.

Esiste, dunque, un principio di tassatività/esclusività che può essere derogato solo in specifiche ipotesi espressamente previste dalla legge, come ad esempio nel caso in cui occorra selezionare un servizio intellettuale fornito da un professionista, la cui attività non può essere valutata esclusivamente sotto l’aspetto economico.

Ciò posto, bisogna precisare che la stazione appaltante deve scegliere il criterio da utilizzare, indicandolo nel bando di gara, tenendo conto delle caratteristiche dell’oggetto del contratto. L’articolo 81, infatti, sancisce una sorta di equipollenza tra i due criteri, di conseguenza la scelta non può che essere rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, la quale, di volta in volta, deve optare per la soluzione ritenuta più adeguata ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico. Tale discrezionalità, dunque, incontra il limite interno dell’adeguatezza, da valutare tenendo conto delle prescrizioni contenute nel bando di gara, ed il limite esterno della trasparenza. L’indicazione del criterio selezionato nel bando, infatti, da un lato consente agli imprenditori di effettuare per tempo una programmazione relativa alle procedure di aggiudicazione cui partecipare, dall’altro impedisce alla stazione appaltante di mutare il criterio in corso di gara con conseguente pregiudizio per i partecipanti.

Per concludere non  va dimenticato che il terzo comma della norma in questione consente all’amministrazione di non aggiudicare l’appalto qualora nessuna offerta risulti idonea a soddisfare le esigenze sottese alla procedura di gara.

 

4. La documentazione complementare al bando di gara: disciplinare e capitolati speciali.

Il disciplinare di gara ed il capitolato speciale d’appalto integrano il bando di gara a cui rinviano; per questo motivo costituiscono la documentazione complementare al bando di gara.

Il c.d. disciplinare di gara è un documento che contiene norme integrative del bando relativamente alle modalità di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta nonché alle procedure di aggiudicazione.

La prima parte del disciplinare specifica i requisiti di ordine generale e di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria previsti per la partecipazione alla gara. Vengono, inoltre, illustrate in maniera più dettagliata le modalità di presentazione dell’offerta economica.

La seconda parte del disciplinare, invece, serve a garantire la trasparenza della procedura e la “par condicio” dei concorrenti. Viene, infatti, illustrato dettagliatamente il procedimento di aggiudicazione e vengono elencati i documenti da presentare nel caso di verifica a campione ex articolo 10, comma 1- quater della legge 109/94. Vengono, inoltre, fornite alcune precisazioni per chiarire a quale voci del bilancio o delle dichiarazioni dei redditi ci si deve riferire per individuare la cifra d’affari, l’ammortamento ed il costo del personale.

Nell’ultima parte, infine, vengono illustrate le modalità attraverso cui verranno valutate le offerte anomale in relazione all’importo dell’appalto.

La definizione dei capitolati d’appalto, invece, viene fornita dal regolamento di contabilità generale, contenuto nel R.D. n. 827 del 1924, il quale all’articolo 45 dispone: “I capitoli d’oneri per ogni genere di contratti possono dividersi, ove sia necessario, in generali e speciali e sono approvati da ciascun ministero.

I capitoli generali d’oneri contengono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di lavoro, appalto o contratto, e le forme da seguirsi per le gare. Quelli speciali riguardano le condizioni che si riferiscono più particolarmente all’oggetto proprio del contratto.

Nei capitoli d’oneri sono determinate la natura e l’importanza delle garanzie che i concorrenti devono produrre per essere ammessi agl’incanti, e per assicurare l’adempimento dei loro impegni; come pure le clausole penali e l’azione che l’amministrazione può esercitare sopra le cauzioni nel caso d’inadempimento ai detti impegni non che il luogo in cui l’aggiudicatario, il suo fideiussore o l’approbatore, garante del fideiussore, devono eleggere il domicilio legale”.

Si distinguono, dunque, due diverse categorie di capitolati d’appalto: quelli generali e quelli speciali.

I capitolati generali d’appalto sono predisposti dall’amministrazione o dalla singola stazione appaltante per regolare in maniera uniforme quella serie di contratti “propri” attraverso la predisposizione di una disciplina generale, vale a dire non riferita solo all’oggetto del contratto.

L’esempio più importante è costituito dal capitolato generale dei lavori pubblici, contenuto nel D.M. 9 aprile 2000, n. 145.

I capitolati speciali d’appalto, invece, sono di norma predisposti da ciascuna amministrazione in vista di un determinato contratto da concludere. Detti disciplinari contengono tutti gli elementi necessari per una completa definizione tecnica ed economica dell’oggetto dell’appalto.

 

5. I principi che reggono la gara pubblica: pubblicità, tecnicità, par condicio, continuità.

I principi che reggono la gara pubblica sono espressamente elencati dall’articolo 2 del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale “1. L‘affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.

2. Il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.

3. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni.

4. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile”.

Tra i principi che operano con riguardo alla fase dell’affidamento dell’appalto, vengono in rilievo i principi fondamentali del Trattato CE, quelli, cioè, di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

In particolare, si può osservare che il principio di pubblicità, il quale appartiene tanto al diritto comunitario quanto a quello nazionale, assume, nella materia delle procedure di aggiudicazione, una valenza decisiva.

Per un verso, infatti, esso è strumentale alla realizzazione della parità di trattamento e di massima partecipazione alla procedura; per altro verso, esso è finalizzato a realizzare la massima trasparenza, in ossequio ai principi costituzionali di imparzialità e buona amministrazione.

Al riguardo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che nel contesto della disciplina comunitaria il riferimento alla pubblicità nelle gare pubbliche indica l’obbligo per la stazione appaltante di rendere nota la propria intenzione di procedere all’assegnazione della concessione in modo da consentire ai soggetti interessati di partecipare alla selezione (Sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520).

In ogni caso, al fine di dare attuazione ai principi comunitari di concorrenza, continuità, parità di trattamento e non discriminazione, la disciplina dell’evidenza pubblica è informata al principio di pubblicità delle gare che opera, particolarmente, nella fase preliminare alla indizione della gara (si pensi all’obbligo di pubblicazione del bando che costituisce il livello minimo inderogabile di pubblicità imposto all’Amministrazione), funzionale a garantirne la conoscibilità e la partecipazione al maggior numero di imprese interessate.

Il principio connota, altresì, l’espletamento della gara, onde assicurare la massima trasparenza delle operazioni di scelta del contraente.

Infatti, “è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto di plichi. Il predetto principio di pubblicità delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa” (in tal senso: Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856).

Ne deriva che la violazione del principio di pubblicità di talune fondamentali fasi della gara pubblica, quale quella relativa all’apertura della busta contenente la documentazione di gara e l’offerta dell’aggiudicataria, comporta l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva senza che rilevi l’assenza di prova in ordine all’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative non sono apprezzabili ex post (da ultimo: T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 18 luglio 2009, n. 2048).

Infine, il principio di pubblicità informa anche la fase successiva all’aggiudicazione, stante l’obbligo di comunicare l’esito della gara a tutti i partecipanti entro un termine ragionevole.

Occorre precisare che il principio in parola, che è funzionale all’effettività della concorrenza, ha valenza generalizzata ed opera anche con riferimento ai contratti sottratti all’applicazione delle direttive comunitarie (cfr. la comunicazione interpretativa della Commissione europea 2006/C179/02 del 1° agosto 2006 che ha chiarito che, anche per gli appalti non coperti dalle direttive, debba essere assicurata una adeguata forma di pubblicità).

Per quanto concerne il principio della par condicio fra i potenziali partecipanti alle gare pubbliche, anch’esso opera prioritariamente nella fase preliminare all’indizione della gara. Infatti, secondo recente giurisprudenza in materia, esso “non osta a che venga dato rilievo, anche in sede di fissazione delle regole di gara, al vantaggio competitivo derivante da capacità operative e da referenze legittimamente acquisite sul mercato, atteso che la sollecitazione di condizioni particolarmente vantaggiose per l’Amministrazione, sostenibili da parte di imprese già radicate sul mercato e capaci di economie di scala, dà la stura ad un’asimmetria virtuosa che, lungi dal mortificare i canoni europei di parità di condizioni di accesso, rappresenta l’esaltazione della logica premiale del mercato posta alla base del sistema comunitario in tema di concorrenza nei pubblici appalti” (Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3848).

Con riguardo al principio di continuità, esso “in sede di gara pubblica, (…) ha carattere meramente tendenziale ed è pertanto suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e par condicio, una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti” (Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5372).

Occorre segnalare che la giurisprudenza ha opportunamente rilevato che “ciò che rileva al fine della salvaguardia della par condicio, della segretezza e della trasparenza delle operazioni di una procedura concorsuale, non è la circostanza che la violazione dei suddetti principi si sia effettivamente verificata o che sussistono concreti indizi in tale direzione, bensì l’astratta possibilità che le offerte prodotte dalle altre ditte partecipanti pervenissero a conoscenza della società esclusa, ammessa poi alla gara in un momento successivo in esecuzione di una pronuncia ad essa favorevole del Tar così che la ditta riammessa potesse modificare la propria offerta una volta presa cognizione di quelle avversarie; in tale evenienza si rende necessario il rinnovo della procedura di gara” (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2008, n. 1219).

 

6. L’integrabilità documentale. Differenza tra irregolarità ed illegittimità.

Nei procedimenti di gara preordinati alla scelta del contraente, alla regolarizzazione o integrazione documentale in relazione a dichiarazioni o documenti osta, tendenzialmente, il principio della par condicio tra i concorrenti, in virtù del quale i documenti richiesti per la partecipazione alla gara devono essere validamente prodotti entro il termine concesso per la presentazione dell’offerta.

L’istituto dell’integrabilità documentale previsto dall’articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, fa sì che la partecipazione alla gara non possa essere, tuttavia, compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione; ciò, in vista dell’esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare d’appalto.

La predetta norma, che riproduce il contenuto degli articoli 16 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e 15 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 e, contestualmente, recepisce l’articolo 43 della direttiva CE 2004/18, prevede che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Secondo la giurisprudenza più recente, si tratta di una facoltà riconosciuta alla stazione appaltante, e non di un obbligo su di essa gravante: “nelle procedure a evidenza pubblica indette per l’aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche l’amministrazione non ha – si è affermato – l’obbligo di invitare i concorrenti a regolarizzare la documentazione esibita, ma soltanto la facoltà, nell’ambito dei propri poteri discrezionali, di rivolgere detto invito se ritenuto confacente con l’irregolarità riscontrata, con i tempi del procedimento e nel rispetto del principio della parità di trattamento” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2008, n. 4397).

Va, peraltro, tenuto presente che, in presenza di un indizio del possesso di un requisito richiesto, l’Amministrazione non può pronunciare l’esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare o chiarire il contenuto di un documento già presente. Secondo questo indirizzo, infatti “l’invito rivolto dall’amministrazione aggiudicatrice ai concorrenti a regolarizzare la documentazione dei requisiti di partecipazione ad una gara, previsto dall’art. 16 d.lg. n. 157 del 1995, non costituisce esercizio di una mera facoltà o di un potere eventuale ma piuttosto configura un ordinario “modus procedendi” cui l’amministrazione può ricorrere nei limiti in cui non contrasti con il rispetto della “par condicio” tra i concorrenti e sempre che l’integrazione non intervenga sugli elementi essenziali della domanda (in tal caso tuttavia la regolarizzazione è consentita qualora gli atti prodotti costituiscano un principio di prova del possesso dei requisiti di partecipazione)” (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068).

Occorre precisare che ulteriore condizione necessaria per l’esercizio di tale potere discrezionale è rappresentata dall’equivocità della clausola del bando, relativa alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire.

L’articolo 46 del Codice incontra precisi limiti applicativi; la norma, infatti, realizza, come si è accennato, il contemperamento tra principi antitetici e ugualmente rilevanti nell’ordinamento, quali la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, da un lato, la par condicio tra i concorrenti e la tassatività delle disposizioni della lex specialis, dall’altro.

Il bilanciamento fra i predetti valori è stato ricercato dalla giurisprudenza amministrativa “nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale; quest’ultima non è consentita, laddove si risolva in un effettivo «vulnus» del principio di parità di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze od elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtù del principio generale desumibile dall’art. 6 comma 1, lett. b), 1. 7 agosto 1990 n. 241; pertanto può procedersi alla regolarizzazione documentale, tutte le volte in cui vengano in rilievo incompletezze da integrare o erroneità da rettificare, riferibili al contenuto di dichiarazioni, istanze o certificazioni comunque presentate in termini, con l’unico ed ovvio limite del divieto di presentazione « ex post » di dichiarazioni del tutto omesse e mancanti” (cfr. Cons. St., Sez. IV, 25 marzo 2005, n. 1284; Tar Sicilia, IV, 23 giugno 2008, n. 1203).

Si è precisato, in proposito, che “il dovere di cooperazione tra stazione appaltante e imprese nella fase procedurale della gara, con conseguente obbligo della prima di consentire la integrazione della documentazione mancante o incompleta, sussiste soltanto in presenza di una regolarità sanabile. E tale non può essere considerata la mancanza di un requisito discendente direttamente da un complesso di norme imperative nonché da principi generali, posto che una diversa soluzione si risolverebbe in una violazione delle regole concorrenziali e dei connessi interessi pubblici « interni » e « comunitari » che devono essere rispettati nello svolgimento delle procedure concorsuali” (T.A.R. Calabria, Sez. II, 28 luglio 2008, n. 1101).

Costituisce giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo quella per cui la facoltà di integrazione della documentazione allegata all’offerta è consentita, quindi, solo nelle ipotesi in cui occorra chiarire il contenuto di una domanda presentata ritualmente e tempestivamente e non anche per sopperire a carenze strutturali della documentazione (Cons. Stato, Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4047).

Di conseguenza, l’articolo  46 del Codice non può essere invocato nel caso in cui:

a) il documento (o la dichiarazione) non è stato presentato dal concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2008, n. 4408);

b) il documento presentato è scaduto, dovendosi lo stesso considerare tamquam non esset (Tar Puglia, Lecce, 3 agosto 2005, n. 3946);

c) il documento presentato è diverso da quello richiesto nella lex specialis di gara.

Atteso che l’articolo 46 del Codice prescrive che i chiarimenti possano essere richiesti nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45 del Codice, è, infatti, esclusa la possibilità che, attraverso l’invito ai concorrenti a completare o chiarire i documenti, i certificati o le dichiarazioni da essi prodotti, si consentano modifiche dell’offerta già presentata (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2302). In caso contrario, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante sarebbero illegittime.

È invece consentita l’integrazione quando le carenze documentali sono ascrivibili, alla stregua di una valutazione obiettiva, all’ambiguità di alcune clausole della lex specialis.

 

7. L’impugnazione immediata delle clausole del bando: presupposti e soggetti legittimati.

7.1.      Il tema dell’impugnazione dei bandi di gara si connota per la sua spiccata rilevanza sull’effettività della tutela in uno dei settori che presenta il più alto tasso di contenzioso davanti ai giudici amministrativi; nonostante ciò, fino al 2003 in giurisprudenza non si era formato un orientamento univoco in merito alla possibilità di impugnazione immediata delle clausole del bando.

Occorre premettere che la ricerca di adeguati strumenti di tutela avverso i bandi di gara interferisce, da un lato, con i complessi problemi processuali che da sempre riguardano l’impugnativa degli atti generali; dall’altro, con la più recente tendenza – frutto dell’evoluzione giurisprudenziale e delle ultime riforme normative – a orientare gli istituti processuali verso un modello nel quale l’impugnazione dell’atto assume un ruolo sempre più recessivo e in cui si registra un sensibile avvicinamento fra giudice ordinario e giudice amministrativo.

Il tema della possibile autonoma impugnabilità di clausole contenute in atti generali quali i bandi di gara viene così a intrecciarsi con quello, oggi più attuale, della possibilità che anche il giudice amministrativo faccia uso del potere di disapplicazione dei provvedimenti amministrativi, utilizzando un istituto processuale che, fino a tempi recenti, si riteneva, salvo isolate eccezioni, di esclusivo appannaggio del giudice ordinario, secondo le note previsioni degli articoli 4 e 5 dell’Allegato E della legge n. 2248 del 1865.

Secondo parte della giurisprudenza precedente al 2003 il bando di gara (o di concorso), in quanto atto amministrativo generale, non era di norma autonomamente impugnabile; né, tantomeno, poteva essere disapplicato dal giudice amministrativo, poiché l’istituto della disapplicazione non veniva considerato quale tipico strumento di tutela del processo amministrativo.

7.2.      L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 29 gennaio 2003, n. 1, è intervenuta sul tema aderendo ad un orientamento cd. “tradizionale” – secondo il quale l’onere di immediata impugnazione deve essere, sostanzialmente, limitato alle sole clausole riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione – che ancora oggi è prevalente sia in dottrina che in giurisprudenza.

L’Adunanza Plenaria ha chiarito che:

1) i bandi sono “atti amministrativi a carattere generale destinati alla cura concreta di interessi pubblici con effetti diversi nei confronti di una pluralità di destinatari, non determinati nei provvedimenti, ma chiaramente determinabili”;

2) l’individuazione delle clausole immediatamente impugnabili deve avvenire alla luce “dei presupposti di ammissibilità del ricorso giurisdizionale”, cioè alla luce dei principi che disciplinano la legittimazione e l’interesse a ricorrere;

3) l’unico interesse sostanziale dei partecipanti (o degli aspiranti tali) al quale l’ordinamento riconosce tutela nell’ambito delle procedure concorsuali è l’interesse all’aggiudicazione e, di conseguenza, l’interesse a ricorrere per ottenere l’annullamento di una clausola illegittima può ritenersi sussistente soltanto laddove l’aspirante partecipante subisca una lesione immediata, concreta e attuale di tale interesse sostanziale;

4) devono considerarsi immediatamente lesive le clausole che “provvedono esse stesse direttamente alla cura dell’interesse pubblico per la realizzazione del quale il bando è stato emanato” e rispetto alle quali “l’eventuale atto dell’amministrazione procedente volto ad escludere l’interessato (…) avrà (…) valore meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto e di una lesione già prodottasi”.

Pertanto, secondo l’Adunanza Plenaria, presupposto per l’immediata impugnazione delle clausole del bando è che l’immediata lesività di una clausola sia desunta in concreto tramite l’analisi della struttura della clausola medesima.

Affinché una clausola possa ritenersi immediatamente lesiva è necessario che la fattispecie da essa contemplata faccia riferimento ad una situazione di fatto che sia:

a) preesistente alla pubblicazione del bando;

b) totalmente indipendente dalle concrete vicende della procedura;

c) autonomamente ed obiettivamente percepibile in concreto dal soggetto titolare dell’interesse all’aggiudicazione senza che siano necessarie valutazioni o verificazioni specifiche.

Quindi, le clausole che fissano i requisiti soggettivi di partecipazione  sono di fatto le uniche in grado, in virtù della loro particolare struttura, di comprimere immediatamente e definitivamente l’interesse all’aggiudicazione, precludendo esse stesse definitivamente la partecipazione dell’interessato privo dei requisiti alla procedura di gara.

Viceversa, tutte le altre clausole non possono considerarsi immediatamente impugnabili perché non ledono direttamente l’interesse all’aggiudicazione. Infatti, l’Adunanza Plenaria ha anche sottolineato che, alla base di diversi indirizzi volti ad affermare l’immediata impugnabilità di clausole diverse da quelle che definiscono i requisiti di partecipazione, vi era “una impropria e non condivisibile frammentazione dell’unico interesse protetto in un fascio diverso di interessi ai quali si vorrebbe fornire, attraverso l’immediata impugnazione del bando, tutela autonoma ed anticipata in situazioni nelle quali non si sa ancora se l’evento lesivo si verificherà o se esso ha una portata meramente potenziale”.

Naturalmente, soggetti legittimati sono le imprese che hanno interesse all’aggiudicazione della gara.

7.3.      L’impostazione dell’Adunanza Plenaria è stata recepita dalla giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia dei Tribunali Amministrativi Regionali.

In una recente pronuncia, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito il principio secondo il quale “l’onere di una immediata impugnazione del bando di gara può derivare soltanto dalla sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato derivante direttamente dal bando, che è ipotesi ricorrente solo in presenza di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l’ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale” (Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217).

Nello stesso senso si è più volte espresso il T.A.R. del Lazio, per cui “sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara in relazione alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, nonché nei casi in cui gli adempimenti imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale. Ciò che, quindi, risulta decisivo ai fini dell’affermazione dell’esistenza di un onere di tempestiva impugnazione è la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all’impugnazione; e quindi, con riferimento al bando di gara, l’attitudine (sua o di alcune clausole in esso contenute) a provocare una lesione di tal genere. In altre parole, ai fini dell’affermazione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione, appare decisivo non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizione di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale” (ex multiis: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5 novembre 2007, n. 10853).

Corollario di tale impostazione è che “l’impugnazione delle prescrizioni del bando di concorso che stabiliscono i casi di esclusione può essere differita al momento dell’impugnazione del provvedimento applicativo se la clausola del bando risulti ambigua e, comunque, tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dei concorrenti e dell’Amministrazione in sede di ammissione degli aspiranti al concorso”. Ciò perché “la necessità dell’immediata impugnazione delle clausole limitative della partecipazione alla procedura di aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione poggia, infatti, sul presupposto che si tratti di clausole direttamente lesive dell’interesse a partecipare, siccome inevitabilmente ostative all’ammissione” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 27 febbraio 2009, n. 420).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha anche precisato che, nel caso di immediata impugnazione di clausole del bando direttamente lesive degli interessi delle imprese ricorrenti, il bando può essere impugnato senza procedere alla successiva impugnazione dell’aggiudicazione, purché le ricorrenti stesse affermino “di essere in possesso degli altri requisiti di partecipazione per cui – eliminata, a seguito dell’eventuale accoglimento del ricorso, la clausola preclusiva della partecipazione in concreto impugnata – difettando ogni dimostrazione o anche semplice affermazione in tal senso, manca la necessaria prova di resistenza che deve accompagnare la proposizione del gravame” (Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

7.4.      Alla luce di siffatto indirizzo giurisprudenziale, deriva che non sono immediatamente impugnabili:

a) le clausole del bando riguardanti la composizione e il funzionamento del seggio di gara;

b) le clausole che condizionano anche indirettamente la formulazione dell’offerta economica, tra le quali vanno ricomprese anche quelle riguardanti i criteri di aggiudicazione, i criteri di determinazione delle soglie di anomalia dell’offerta, nonché le clausole che precisano l’esclusione automatica dell’offerta anomala;

c) le clausole che definiscono oneri formali ed oggettivi di partecipazione, come ad esempio la clausola del bando che impone, a pena di esclusione, la presentazione di un documento o di un attestato che la stazione appaltante avrebbe potuto acquisire d’ufficio  o la clausola che prevede determinate modalità di presentazione dell’offerta.

Infatti, la medesima giurisprudenza ha precisato che “nell’ambito delle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, va escluso che possano essere oggetto di immediata impugnativa le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del privato a partecipare alla gara e che, dunque, non determinino per lo stesso un immediato arresto procedimentale; ne consegue che non sono suscettibili di immediata impugnazione le clausole afferenti alle modalità di valutazione delle offerte e di attribuzione di punteggi nonché, in generale, alle modalità di svolgimento della gara ed alla composizione della Commissione giudicatrice” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 10 marzo 2009, n. 1371).

Tuttavia, fermo restando l’onere di impugnare immediatamente il bando nella parte lesiva, è opinione maggioritaria in giurisprudenza che l’interesse concreto fatto valere debba essere comprovato dalla presentazione della domanda di partecipazione nel termine perentorio fissato dalla lex specialis della procedura.

Per quanto concerne il temine per impugnare le clausole immediatamente lesive, la recente giurisprudenza ha chiarito che “nel caso in cui l’interesse a censurare le regole della gara sia direttamente riconducibile alle prescrizioni del bando e non alla mancata aggiudicazione, l’impugnazione del bando stesso deve essere proposta nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione” (Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2009, n. 2349).

Prof. Avv. Carlo Malinconico

 

INDICE BIBLIOGRAFICO

 

A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche, Giuffrè, 2003;

R. GAROFOLI, G. FERRARI, Codice degli appalti e nuovo regolamento SOA, Nel diritto editore, 2008, pagg. 217-294;

C. MALINCONICO (a cura di), Codice degli appalti pubblici e privati, Il Sole 24 ore, 2009;

M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, Trattato sui contratti pubblici, Giuffrè, 2008, tomo II;

P. SANTORO, Manuale dei contratti pubblici, Maggioli, 2007, pagg. 859-893.