Il project financing
IL PROJECT FINANCING
Prof. Avv. Carlo Malinconico
Ordinario di Diritto dell’Unione Europea presso l’Università Tor Vergata di Roma
Sommario: 1. Il project financing: premessa. 2. Il project financing nella nuova disciplina. 2.1. I procedimenti ad iniziativa pubblica. 2.1.1. La gara unica. 2.1.2. La gara doppia. 2.2. I procedimenti ad iniziativa privata. 2.2.1. La procedura relativa a lavori inseriti nella programmazione. 2.2.2. La procedura relativa a lavori non inseriti nella programmazione. 3. Il project financing nella disciplina previgente. 3.1. Il promotore. 3.2. Il procedimento di valutazione della proposta: la dichiarazione di pubblico interesse. 3.3. Lo svolgimento della gara sulla proposta: l’individuazione delle due migliori offerte. 3.4. La procedura negoziata. 4. La disciplina comune. 4.1. La società di progetto. 4.2. Modificazioni soggettive e risoluzione del rapporto concessorio.
1. Il project financing: premessa.
Il Capo Terzo del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) disciplina agli articoli 152-160 l’istituto del project financing.
Tale disciplina è stata oggetto di successive modifiche, dapprima con il decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113 (c.d. Secondo decreto correttivo al Codice), di recente con il c.d. Terzo decreto correttivo al Codice.
La figura era stata originariamente introdotta nel nostro ordinamento dall’articolo 11 della legge 18 novembre 1998 n. 415 (c.d. “Merloni-ter”), avente ad oggetto la “realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione”, che aveva innestato nel corpo della legge n. 109 del 1994 le disposizioni di cui dagli articoli 37-bis a 37-nonies.
La disciplina era stata integrata dal D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.
A seguito dell’entrata in vigore del Codice, le cui originarie disposizioni ricalcavano in sostanza la precedente normativa, si è reso necessario apportare delle modifiche in relazione all’applicazione concreta dell’istituto.
Lo scopo del project financing è quello di dare nuovo impulso al settore delle opere pubbliche attraverso il ricorso a capitali privati.
Secondo la definizione più diffusa, infatti, il project financing è “un’operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore fa affidamento, sin dallo stadio iniziale, sul flusso di cassa e sugli utili dell’unità economica in oggetto, come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell’unità economica come garanzia collaterale del prestito”[1].
Dalla definizione emerge la prima peculiarità di questo istituto: l’attenzione degli investitori è focalizzata sul progetto piuttosto che sull’impresa che dovrà realizzarlo.
Questa diversa ottica nella valutazione di un investimento si discosta notevolmente da quella tradizionale. Finora le operazioni di finanziamento si sono fondate su una valutazione della solidità economico-finanziaria dell’impresa alle quali dovevano essere concessi i finanziamenti, sulla esperienza da questa maturata nel proprio settore, sulle garanzie di serietà che può offrire.
Un’operazione di project financing, invece, richiede valutazioni diverse e molto più complesse poiché la remunerazione dell’investimento dovrà derivare dal flusso di cassa (c.d. cash flow) e dagli utili delle unità economiche. Ciò rende necessario l’esame delle prospettive reddituali che il progetto offre, sulla base di studi di fattibilità e proiezioni a medio-lungo termine.
Emerge, pertanto, che il project financing è molto più che una semplice tecnica di finanziamento. Si tratta piuttosto di un metodo di realizzazione di progetti infrastrutturali di ampia portata, finora prerogativa esclusiva dello Stato.
Sotto il profilo giuridico il project financing non è riassumibile in una categoria contrattuale tipica. E’ uno schema multi-contrattuale, diffuso nella prassi del commercio internazionale, costituito da una sommatoria di singoli contratti (di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica, di appalto, di finanziamento, di garanzia, di società, ecc.). Si è in presenza di un fenomeno contrattuale globale inteso come un mezzo per gestire e ripartire il rischio connesso al progetto fra i soggetti coinvolti nell’iniziativa. L’istituto, quindi, non può essere letto in chiave atomistica, ma quale risultato del collegamento negoziale fra molteplici rapporti giuridici in cui gli interessi, gli obblighi e le responsabilità rendono difficile qualificare come terzo uno dei soggetti partecipanti all’iniziativa rispetto alle prestazioni rese dagli altri soggetti coinvolti[2].
In particolare, tra i rapporti contrattuali che caratterizzano l’istituto in esame, assume sicuramente rilievo la concessione di costruzione e gestione dell’opera. Tale strumento utilizzato per la realizzazione di opere pubbliche diventa uno degli elementi della operazione di project financing che la ingloba in sé.
Ciò che distingue il project financing dalla figura tradizionale della concessione di costruzione e gestione sono gli aspetti a monte e a valle della concessione: a monte, la presenza di una pluralità di finanziatori e di garanti; a valle, la costituzione di un’unica entità economica per la gestione dell’opera, ferme restando le garanzie prestate, e, allo stesso tempo, la ripartizione dei rendimenti tra i vari soggetti coinvolti.
2. Il project financing nella nuova disciplina.
I decreti correttivi al Codice sono stati emanati in attuazione dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005 n. 62, che consente l’emanazione di disposioni correttive ed integrative del Codice entro due anni dalla data di entrata in vigore dello stesso.
In modo particolare, l’articolo 1, comma 1, lettere ee), ff), gg), del c.d. Terzo decreto correttivo, ha apportato sostanziali modifiche alla disciplina dell’istituto in esame, modificando l’articolo 153 ed abrogando gli articoli 154 e 155.
Il novellato articolo 153 è rubricato “Finanza di progetto”: esso contiene la disciplina globale delle procedure da seguire per l’affidamento mediante concessione della realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità finanziabili in tutto o in parte con capitali privati.
Alla base di detto intervento normativo di riforma dell’istituto del project financing si palesano due ordini di ragioni.
Innanzitutto, il legislatore ha dovuto rispondere ed adeguarsi alle osservazioni della Commissione europea formulate a seguito dell’apertura di una procedura di infrazione contro lo Stato italiano, con la quale l’Istituzione comunitaria aveva contestato l’attribuzione del diritto di prelazione al promotore. Eliminato con il c.d. Secondo decreto correttivo, il diritto di prelazione è stato reinserito, ma esso si applica in maniera molto meno incisiva rispetto alla disciplina originaria del Codice.
Inoltre, si è reso opportuno assecondare le esigenze di semplificazione della procedura segnalate dagli operatori del settore che hanno giudicato eccessivamente lungo un procedimento articolato in vari subprocedimenti. Le nuove norme, quindi, prevedono diverse procedure più snelle e, comunque, tutte alternative tra loro.
2.1. I procedimenti ad iniziativa pubblica.
Con il c.d. Terzo decreto correttivo al Codice sono state introdotte quattro procedure, due ad iniziativa pubblica e due ad iniziativa privata.
I due procedimenti ad iniziativa pubblica sono disciplinati dall’articolo 153, commi da 1 a 15, del Codice. Esse si distinguono a seconda che l’aggiudicazione della concessione avvenga mediante un’unica gara, ovvero a mezzo di due distinte procedure selettive.
2.1.1. La gara unica.
La prima procedura, che trova la propria disciplina nei commi da 1 a 14, consente di scegliere il concessionario sulla base di una sola gara. Tale procedura, a sua volta, risulta alternativa rispetto all’affidamento della realizzazione del lavoro mediante concessione ai sensi dell’articolo 143 del Codice.
Al riguardo, occorre ricordare che il Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, nel parere reso il 14 luglio 2008 sullo schema del c.d. Terzo decreto correttivo, aveva osservato che “la norma sul project financing così come concepita finisce con l’essere un inutile duplicato dell’istituto della concessione, di cui al Capo II del Codice. Le uniche differenze che rimangono, infatti, attengono all’oggetto dell’offerta – che nella concessione comprende il progetto definitivo e qui il preliminare – e alla possibilità del promotore di chiedere l’inserimento di un nuovo intervento nel programma.
Entrambi sono discutibili e in particolare la seconda comporta pericolose interferenze con quelle attività di programmazione che è bene rimanga prerogativa delle P.A.”.
Poiché l’istituto non è previsto nelle direttive comunitarie, il Consiglio di Stato aveva invitato l’amministrazione “a prendere seriamente in considerazione la possibilità di sopprimerlo”.
Ciò premesso, per l’attivazione della procedura è necessario che il lavoro pubblico o di pubblica utilità da eseguire sia stato inserito nella programmazione triennale e nell’elenco annuale di cui all’articolo 128 del Codice, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione, e che sia finanziabile in tutto o in parte con capitali privati.
Per tali lavori, l’amministrazione aggiudicatrice deve provvedere a pubblicare un bando e un disciplinare di gara ponendo alla loro base uno studio di fattibilità.
Il bando, redatto secondo lo schema di bando per le concessioni di cui all’allegato IX B del Codice, deve indicare i criteri di valutazione delle proposte secondo l’ordine di importanza loro attribuito. Deve, inoltre, prevedere che: “a) l’amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto di apportare al progetto preliminare, da esso presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto e che in tal caso la concessione è aggiudicata al promotore solo successivamente all’accettazione, da parte di quest’ultimo, delle modifiche progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento del piano economico–finanziario; b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto preliminare, l’amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche da apportare al progetto preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso”.
Il disciplinare di gara deve indicare, invece, l’ubicazione e la descrizione dell’intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei.
Soggetti legittimati a partecipare a tale procedura concorsuale sono tutti quelli in possesso dei requisiti di qualificazione necessari per il concessionario, anche associando o consorziando altri soggetti, restando fermi i requisiti di capacità generale di cui all’articolo 38 del Codice.
Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca e l’indicazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
Elemento centrale dell’offerta è il progetto preliminare che, pur non essendo espressione di un livello non dettagliato di progettazione di un opera, è comunque sufficientemente completo da permettere all’amministrazione, unito agli altri elementi richiesti, di esprimere una valutazione sull’intervento da realizzare.
Con la bozza di convenzione il privato può concorrere alla definizione dei comportamenti per la realizzazione del progetto: si tratta dello schema delle obbligazioni alle quali saranno vincolati i soggetti nell’esecuzione del rapporto.
Il piano economico-finanziario contiene una stima dei costi, dei tempi di realizzazione, dei rischi di mercato, valuta le forme di finanziamento possibili evidenziando quelle ritenute più adeguate e la redditività attesa della gestione imprenditoriale. Il piano economico-finanziario deve inoltre essere accompagnato, a differenza che in passato, da una asseverazione che può essere rilasciata solo da una banca. Pur non costituendo impegno giuridico al futuro investimento, l’asseverazione bancaria può comunque creare in capo all’offerente una legittima aspettativa al finanziamento, che potrebbe fondare, nel caso in cui il finanziamento non sia ottenuto, una responsabilità di natura civilistica. L’Autorità ha precisato che l’asseverazione bancaria rappresenta “esercizio di una funzione pubblicistica mediante la quale si accerta, in luogo dell’amministrazione, la coerenza del piano economico finanziario”. Mancando l’asseverazione, la proposta difetta di una parte fondamentale e dovrà essere dichiarata inammissibile non potendo essere ritenuta di pubblico interesse[3].
Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all’articolo 75 del Codice e da una ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base della gara.
Le amministrazioni valutano le offerte pervenute nei termini con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83 del Codice. Oltre a quanto previsto dall’articolo 83 per il caso delle concessioni, l’esame delle proposte è esteso anche agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.
Se vi è una sola offerta, viene nominato promotore l’unico soggetto offerente. L’amministrazione aggiudicatrice pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore con l’indizione di apposita conferenza di servizi.
In tale fase, è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto, nonché a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario.
Se il promotore accetta di eseguire tali modifiche, il contratto di concessione è stipulato con lo stesso; se il promotore rifiuta, l’amministrazione aggiudicatrice “ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche da apportare al progetto preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso”.
In ogni caso, la stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e dell’accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario.
La nuova disciplina prevde anche un sistema di indennizzo. Nel caso in cui l’aggiudicazione avvenga in capo ad un soggetto diverso dal promotore, questo deve pagare al promotore stesso una somma che non può superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento.
In ogni caso, il soggetto aggiudicatario è obbligato a prestare la cauzione definitiva. Inoltre, ai sensi dell’articolo 153. comma 13, ultimo periodo, “dalla data di inizio dell’esercizio del servizio, da parte del concessionario è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell’opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all’articolo 113; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale”.
Da un esame delle norme predette appare che vi sia una differenza rilevante rispetto alla disciplina previgente per quel che concerne la facoltà attribuita all’amministrazione aggiudicatrice di chiedere al promotore di apportare modifiche alla proposta presentata nel suo complesso.
Infatti, l’abrogato articolo 155, comma 1, lettera a), espressamente prevedeva che l’amministrazione ponesse a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse.
Nella prassi applicativa, tale norma consentiva all’amministrazione procedente di apportare le modifiche ritenute necessarie, per la cura del pubblico interesse, al progetto, alla bozza di convenzione e ai capitolati gestionali dei servizi oggetto della concessione.
Secondo la nuova disciplina, invece, l’amministrazione sembra essere legittimata a richiedere al promotore unicamente le modifiche risultanti dalla conferenza di servizi e, dunque, le modifiche tecniche concernenti il progetto. Ciò farebbe ritenere che le modifiche non possano, invece, riguardare la bozza di convenzione e i capitolati gestionali, che non sono oggetto della conferenza di servizi.
Quanto sopra sarebbe coerente anche con la natura concorsuale della procedura di valutazione delle proposte e con la conseguente impossibilità di modificare le offerte dei partecipanti alla gara, in conformità al principio di par condicio.
2.1.2. La gara doppia.
La seconda procedura ad iniziativa pubblica, disciplinata dall’articolo 153, comma 15, del Codice, prevede che l’amministrazione individui il concessionario mediante due distinte procedure concorsuali. La prima è preordinata alla selezione del promotore dal quale acquisire il progetto preliminare mentre la seconda alla scelta del concessionario, facendo salvo il diritto di prelazione del promotore.
In tal senso, la norma prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possano pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l’aggiudicazione al promotore prescelto, ma l’attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa. Tale prima fase della procedura si svolge secondo le stesse modalità previste dalla gara unica.
Una volta che sia stato individuato il progetto, e che esso sia stato approvato a seguito della conferenza dei servizi, l’amministrazione pubblica un nuovo bando ponendo a base di gara il progetto preliminare precedentemente approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore prescelto.
Il criterio da utilizzare per l’affidamento della concessione è sempre quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Al termine di tale procedura può verificarsi che:
– non siano presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore: il contratto è aggiudicato a quest’ultimo;
– siano presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quelle del promotore: il promotore può, nel termine di quarantacinque giorni dalla data di comunicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria offerta a quella valutata economicamente più vantaggiosa, aggiudicandosi, in tal modo, il contratto. In questo caso il miglior offerente viene indennizzato mediante il rimborso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, a carico del promotore, delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, sempre nella misura massima del 2,5 per cento del valore dell’investimento;
– siano presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose, ma il promotore non provveda all’adeguamento nel termine suindicato: aggiudicatario è il miglior offerente. Anche in questo caso è previsto un meccanismo di indennizzo del promotore: esso infatti ha diritto al rimborso delle spese, nella misura massima sopra indicata, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, ma a carico dell’aggiudicatario.
La nuova disciplina non prevede più che, all’esito della seconda fase della procedura, si svolga una procedura negoziata tra il promotore e i due migliori offerenti. Non sembra, pertanto, essere consentito al promotore presentare un’offerta di rilancio, ma rimane allo stesso il diritto di adeguare la propria proposta a quella ritenuta economicamente più vantaggiosa dall’amministrazione.
In conclusione, deve rilevarsi come i due procedimenti ad iniziativa pubblica esaminati si discostino dalla previgente disciplina del project financing, avvicinandosi, invece, al modello comunitario di affidamento della concessione di lavori pubblici.
Parimenti, nella nuova disciplina il termine “promotore” sembra essere utilizzato in maniera impropria. In realtà, la procedura consiste in una vera e propria gara che si svolge sulla base di un bando e di un disciplinare, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, dunque, secondo regole proprie di una procedura ad evidenza pubblica. In conseguenza, il soggetto il cui progetto preliminare viene selezionato per la successiva approvazione può considerarsi alla stregua di un “aggiudicatario provvisorio”.
2.2. I procedimenti ad iniziativa privata.
I procedimenti ad iniziativa privata sono disciplinati dall’articolo 153, commi da 16 a 21, del Codice. Essi seguono due procedure diverse a seconda che la proposta presentata dal promotore sia o meno relativa a lavori pubblici o di pubblica utilità inseriti nella programmazione triennale di cui all’articolo 128 del Codice o negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione sulla base della normativa vigente.
2.2.1. La procedura relativa a lavori inseriti nella programmazione.
Nel primo caso, legittimati a presentare le proposte sono gli stessi soggetti che possono prendere parte alle procedure ad iniziativa pubblica, perciò quelli indicati all’articolo 153, comma 8, del Codice.
Laddove siano decorsi sei mesi dall’approvazione dell’elenco annuale dei lavori pubblici senza che l’amministrazione interessata abbia proceduto alla pubblicazione dei bandi per l’attivazione dei procedimenti di finanza di progetto, questi ultimi possono essere avviati ad iniziativa privata mediante la presentazione di proposte entro il termine di decadenza di quattro mesi.
La proposta deve contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico finanziario asseverato da una banca, nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi previsto per la presentazione delle proposte, le amministrazioni provvedono a pubblicare un avviso contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte pervenute e all’esame delle stesse nel termine di sei mesi dalla pubblicazione di detto avviso, all’esito del quale è individuata la proposta ritenuta di pubblico interesse.
A seguito dell’individuazione del promotore, possono verificarsi più ipotesi alternative:
– se occorre la modifica del progetto preliminare, l’amministrazione può indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta dichiarata di pubblico interesse;
– se non occorre la modifica del progetto preliminare, l’amministrazione può procedere all’approvazione dello stesso e pubblicare un bando di gara per l’affidamento dei lavori in concessione ai sensi dell’articolo 143 del Codice, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando il promotore;
– se non occorre la modifica del progetto preliminare, l’amministrazione può procedere alla sua approvazione e indire sul progetto approvato una gara ai sensi del comma 15 dell’articolo 153 del Codice, lettere c), d), e) ed f), nel quale è riconosciuto al promotore il diritto di prelazione sugli altri soggetti partecipanti.
Il promotore che non risulti aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute con onere a carico dell’affidatario nella misura massima del 2,5 per cento del valore dell’investimento.
2.2.2. La procedura relativa a lavori non inseriti nella programmazione.
La seconda procedura ad iniziativa privata è disciplinata dall’articolo 153, commi da 19 a 20, del Codice.
Secondo la novella legislativa, i promotori possono presentare proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità anche laddove gli stessi non siano stati inseriti nella programmazione triennale o negli altri strumenti di programmazione di cui l’amministrazione può dotarsi. In tale circostanza, è necessario che la proposta consista in uno studio di fattibilità che, se ritenuto di pubblico interesse, può anche essere adottato dalla stessa amministrazione senza che ciò attribuisca il diritto a ricevere compenso alcuno per il promotore.
Per tale procedura, il legislatore ha ampliato il novero dei soggetti legittimati a presentare le proposte. Infatti, oltre ai soggetti in possesso dei requisiti del concessionario, sono legittimati:
– i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i soggetti di cui all’articolo 34 del Codice e quindi:
– gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;
– i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947 n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985 n. 433;
– i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36 del Codice;
– i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti precedentemente indicati, i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;
– i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 codice civile, costituiti tra i soggetti di cui ai primi tre punti, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile;
– i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991 n. 240.
Sono inoltre legittimati i soggetti di cui all’articolo 90, comma 2, lettera b), del Codice e quindi:
– le società di ingegneria, da intendersi nella forma di società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che eseguono studi di fattività, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale.
Tutti i soggetti sopra elencati possono anche operare associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi.
Infine, l’articolo 153, comma 20, del Codice prevede che le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell’ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.
Le amministrazioni valutano le proposte pervenute nel termine di sei mesi dal loro ricevimento e, laddove gli studi di fattibilità presentati siano ritenuti di pubblico interesse, si applicano le disposizioni sopra esaminate dell’articolo 153 del Codice in ordine alle altre tre diverse procedure di affidamento di concessione di costruzione e gestione.
3. Il project financing nella disciplina previgente.
La riforma dell’istituto del project financing si applica ai procedimenti avviati successivamente all’entrata in vigore delle modifiche introdotte dal c.d. Terzo decreto correttivo.
Per le procedure di project financing avviate precedentemente a tale data, continua ad applicarsi la disciplina previgente, che prevede un solo procedimento, articolato in più fasi e incentrato sulla figura del promotore.
3.1. Il promotore.
Secondo la disciplina originaria del Codice, un’operazione di project financing era avviata con la presentazione di una proposta da parte di un soggetto che prendeva il nome di promotore[4].
I promotori erano il soggetto, o il gruppo di soggetti che assumevano l’iniziativa di promuovere l’operazione di project financing, identificando l’opera da realizzare e valutando l’opportunità di finanziarla tramite un project financing[5].
Nell’istituto in esame, dunque, i privati assumevano il ruolo propulsivo dell’operazione globalmente considerata dovendo fare ricorso non soltanto al capitale, ma anche alle proprie capacità di ideazione e di progettazione.
Ai sensi del comma 2 dell’articolo 153 del Codice previgente, “possono presentare le proposte di cui al comma 1 i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all’articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell’ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale”.
Pertanto, i promotori erano: a) i soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta; b) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative; i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi tra imprese artigiane; i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro; i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti sopraindicati; i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile; i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE); c) le società di ingegneria.
Da quanto sopra emerge che potevano assumere il ruolo di promotori anche imprese interessate indirettamente alla realizzazione del progetto, le banche e gli altri investitori istituzionali, i soggetti giuridici che offrono servizi di consulenza o di gestione nel campo dei lavori pubblici. Nel caso si trattasse di promotori non costruttori e gestori il riferimento alla natura di opere in precedenza realizzate andava considerato in senso ampio, poiché si trattava soprattutto di valutare le esperienze pregresse nel settore specifico di appartenenza del soggetto promotore. Dette esperienze potevano anche derivare da interventi di natura diversa da quello oggetto della proposta, purché attestassero la capacità in termini finanziari ovvero gestionali e di marketing del promotore stesso (cfr. determinazione n. 20 del 4 ottobre 2001 dell’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici).
I promotori potevano presentare entro il 30 giugno di ogni anno alle amministrazioni aggiudicatrici proposte aventi ad oggetto la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale o negli strumenti di programmazione formalmente approvati dalle amministrazioni aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. Nel caso in cui non fossero state proposte entro il 30 giugno per il medesimo intervento, le proposte potevano essere presentate entro il 31 dicembre.
La condizione del previo inserimento in strumenti di pianificazione delle opere che potevano essere oggetto di proposta aveva la funzione di indirizzare le risorse private verso opere ritenute necessarie dalle pubbliche amministrazioni.
Ed, infatti, entro venti giorni dall’avvenuta approvazione degli strumenti di programmazione, le amministrazioni aggiudicatici rendevano noti gli intereventi realizzabili con capitali privati, pubblicando un avviso contenente i criteri in base ai quali si sarebbe proceduto alla valutazione comparativa tra le diverse proposte.
La circostanza che l’opera da realizzare dovesse già essere prevista dalle pubbliche amministrazioni nell’ambito della loro attività di programmazione costituiva il limite all’iniziativa privata del promotore che doveva rispettare le indicazioni dei bisogni collettivi da perseguire mediante la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati. In più, la predeterminazione dei criteri di valutazione comparativa delle proposte consentiva di rendere palesi le specifiche esigenze della pubblica amministrazione, garantendo contestualmente la trasparenza e l’imparzialità dell’esame delle proposte pervenute all’amministrazione.
Le proposte dovevano contenere: uno studio di inquadramento territoriale e ambientale dell’opera, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso, o da una società di revisione, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, l’indicazione degli elementi di cui all’articolo 83, comma 1 del Codice, nonché delle garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice.
Le proposte dovevano inoltre indicare l’importo delle spese sostenute per la loro predisposizione comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile. Tale importo, soggetto all’accettazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, non poteva superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario.
Lo studio di fattibilità e il piano-economico finanziario rappresentavano gli elementi fondamentali di un’operazione di project financing.
In particolare, il piano economico-finanziario, a differenza di quanto prescritto dalla nuova disciplina, poteva essere accompagnato da un’asseverazione rilasciata da un istituto di credito o da una società di servizi costituita dall’istituto di credito stesso ovvero da una società di revisione[6]. Viceversa, la nuova disciplina prevede che l’asseverazione sia rilasciata esclusivamente da una banca.
Lo studio di inquadramento territoriale e ambientale, non previsto dalle nuove disposizioni, invece, mirava ad inserire l’opera nell’ambiente e nella pianificazione del territorio.
Inoltre, gli ulteriori elementi richiamati dall’articolo 83, comma 1, che dovevano essere indicati nella proposta erano: il prezzo che poteva essere corrisposto dall’amministrazione aggiudicatrice a titolo di contributo pubblico per la realizzazione dell’opera, il valore tecnico ed estetico, la durata della concessione, il termine di esecuzione dei lavori, il rendimento, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.
Infine, l’articolo 153 del Codice richiedeva l’indicazione delle “garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice” ossia la cauzione di cui all’articolo 75 comma 1 del Codice (pari al 2 per cento dell’importo dei lavori) e un’ulteriore cauzione pari all’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta (che non poteva in ogni caso superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento), da versare, su richiesta dell’amministrazione, prima dell’indizione del bando di gara.
3.2. Il procedimento di valutazione della proposta: la dichiarazione di pubblico interesse.
Entro quindici giorni dalla ricezione delle proposte, le amministrazioni aggiudicatrici provvedevano alla nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento, alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione. Si apriva, pertanto, la fase della valutazione delle proposte che doveva concludersi entro quattro mesi dalla ricezione delle stesse e che si articolava nello svolgimento delle seguenti operazioni: a) valutazione della fattibilità delle proposte presentate; b) verifica dell’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione; c) esame delle proposte anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facessero richiesta; d) individuazione delle proposte che sono ritenute di pubblico interesse.
I criteri che dovevano presiedere la valutazione delle proposte coincidevano solo in parte con quelli in base ai quali si procedeva all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il disposto di cui all’articolo 83, comma 1, del Codice. In particolare, la valutazione sulla fattibilità delle proposte che le amministrazioni aggiudicatrici erano tenute a svolgere riguardava il profilo urbanistico ambientale e tecnico (profilo costruttivo, qualità progettuale, accessibilità al pubblico), quello di valutazione discrezionale dell’opera (funzionalità, fruibilità, tempi di realizzazione), quello economico-finanziario (rendimento, costo di gestione e manutenzione, valore economico-finanziario del piano e della bozza di convenzione), e la durata della concessione, nonché i livelli e i criteri di adeguamento delle tariffe.
Le amministrazioni, inoltre, verificavano l’assenza di elementi ostativi alla realizzazione della proposta con riferimento all’idoneità non solo sotto il profilo tecnico operativo, ma anche sotto quello giuridico amministrativo relativo agli atti autorizzatori eventualmente necessari alla realizzazione dell’opera.
Occorre precisare che, in un primo momento, l’amministrazione avrebbe effettuato una valutazione sulla singola proposta al fine di accertarne l’ammissibilità e stabilire che non vi fossero stati elementi ostativi alla sua realizzazione. Successivamente all’accertamento della idoneità tecnica della proposta, l’amministrazione era chiamata ad effettuare la valutazione della rispondenza al pubblico interesse della proposta stessa: attività propriamente discrezionale.
La valutazione poteva comprendere anche la comparazione di proposte presentate da diversi promotori, con riferimento allo stesso intervento, nonché di proposte relative ad interventi differenti[7]. Qualora vi fossero state più proposte relative al medesimo intervento, la comparazione avrebbe dovuto individuare quale proposta risultasse migliore. Ove invece le proposte avessero riguardato opere diverse, l’amministrazione avrebbe dovuto stilare una graduatoria delle opere da realizzare in ordine di preferenza.
Durante l’esame delle proposte era ammessa la possibilità di instaurare un contraddittorio tra amministrazione aggiudicatrice e i promotori: ove, dunque, le condizioni prospettate dal promotore fossero risultate non soddisfacenti l’interesse pubblico, l’amministrazione avrebbe potuto indicare le modifiche necessarie, prima di respingere la proposta come inadeguata. A tal fine, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta avrebbe potuto essere eventualmente soggetta a condizioni che dovevano essere soddisfatte dal promotore prima dell’indizione della gara di cui all’articolo 155 del Codice.
3.3. Lo svolgimento della gara sulla proposta: l’individuazione delle due migliori offerte.
Esaurita la fase dell’esame e della conseguente individuazione della proposta ritenuta di pubblica interesse, si apriva la fase di scelta del concessionario.
Tale scelta aveva ad oggetto l’affidamento della concessione per la progettazione, esecuzione e gestione delle opere contenute nella proposta e si realizzava attraverso una doppia fase concorsuale: in un primo momento la procedura si svolgeva mediante licitazione privata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del progetto preliminare e del piano economico finanziario presentato dal promotore ovvero mediante appalto concorso secondo le modalità stabilite all’articolo 53, comma 2 lett. c) del Codice. Tale fase si concludeva con l’individuazione delle due migliore offerte[8].
Successivamente, si procedeva ad una procedura negoziata tra i due migliori offerenti e il promotore, al termine della quale veniva aggiudicata la concessione di costruzione e di gestione. Se alla precedente fase avesse partecipato un solo concorrente, la procedura negoziata si svolgeva tra esso e il promotore. Nell’ipotesi in cui la prima fase andasse deserta era previsto che la proposta presentata dal promotore restasse per lo stesso vincolante.
Era stabilito un meccanismo di indennizzo a favore dei soggetti che avessero partecipato alla procedura negoziata e che non fossero risultati aggiudicatari. In particolare, se l’aggiudicazione avveniva a favore di soggetti diversi dal promotore quest’ultimo avrebbe avuto diritto al pagamento delle spese sostenute per la predisposizione della proposta nella misura indicata nella proposta stessa. Tali spese sarebbero state corrisposte dall’amministrazione aggiudicatrice attraverso il prelievo del relativo importo della cauzione preventivamente versata dai partecipanti alla gara. Viceversa, nella sola ipotesi dell’appalto concorso, qualora fosse stato il promotore a risultare aggiudicatario, sarebbero stati gli altri soggetti che avevano partecipato alla procedura ad avere il diritto al rimborso di una somma pari alle suddette spese, che sarebbe stata corrisposta dall’amministrazione prelevando il relativo importo dalla cauzione versata dal promotore.
Come anticipato, la prima fase concorsuale si svolgeva sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore che avrebbe potuto essere soggetto alle modifiche richieste dall’amministrazione prima dell’indizione della gara.
Si osserva, a questo proposito, che l’individuazione a norma dell’articolo 154 del Codice previgente di una proposta come di pubblico interesse, anche a seguito del confronto tra più iniziative, non escludeva che l’amministrazione potesse (ed anzi dovesse, se del caso) richiedere modificazioni alla proposta stessa per assicurare il miglior raggiungimento dell’interesse pubblico.
Tale possibilità d’intervento successivo all’individuazione della proposta come di pubblico interesse, oltre ad essere testualmente prevista dall’articolo 155 del Codice, era supportata da ulteriori considerazioni di carattere logico.
In primo luogo, essa si rivelava necessaria perché la gara desse i migliori risultati e muovesse dalle migliori premesse per la cura del pubblico interesse. Cura che rimaneva in capo all’amministrazione procedente, ancorché fosse data al privato la possibilità di farsi promotore dell’opera di pubblica utilità.
L’individuazione di un’opera come di pubblico interesse era una valutazione relativa all’iniziativa del privato, ma non precludeva affatto che l’amministrazione potesse apportarvi miglioramenti proprio in vista del pubblico interesse, del quale restava la definitiva interprete e responsabile. E’ bene anzi chiarire che detta individuazione, nonostante l’assonanza dei termini, non equivaleva all’automatica dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, ma era finalizzata a promuovere le ulteriori fasi procedimentali su una base che l’amministrazione riteneva essere idonea a perseguire un pubblico interesse nell’ambito della più generale pianificazione delle opere pubbliche.
La seconda ragione era che, se la gara era la fisiologica evoluzione della fase di scelta di una proposta come di pubblico interesse, era anche vero che, a norma dell’articolo 155, comma 2, del Codice previgente “la proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara…”. Era, dunque, possibile e anzi doveroso che l’amministrazione, mentre perseguiva la finalità della gara, come obiettivo di massima trasparenza e garanzia per gli interessi pubblici, considerando la proposta come la base della futura competizione, al contempo chiedesse al promotore tutte le modificazioni che riteneva necessarie per l’affidamento definitivo dell’opera.
Ecco perché, come si accennava, l’individuazione di una proposta come di pubblico interesse, ai fini della scelta del promotore, anche in caso di valutazione comparativa di più candidati a tale ruolo, non equivaleva a quella definitiva espressione dell’amministrazione, che consegue alla dichiarazione di pubblica utilità. Dichiarazione eventualmente connessa all’approvazione del progetto, ai sensi del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, recante il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità.
Infatti, si osserva a questo proposito che l’articolo 155, comma 1, del Codice previgente stabiliva che le amministrazioni aggiudicatrici – una volta individuate come di pubblico interesse alcune tra le proposte presentate per la realizzazione di opere pubbliche – prima di procedere all’indizione della gara applicavano, ove necessario, le disposizioni di cui al D.P.R. n. 327 del 2001.
In particolare, rileva l’articolo 19 del D.P.R. n. 327 del 2001 il quale prevede che “qualora l’opera da realizzare non risulta conforme alle previsioni urbanistiche la variante al piano regolatore può essere disposta con le forme di cui all’articolo 10, comma 1, ovvero con le modalità di cui ai commi seguenti.
L’approvazione del progetto preliminare o definitivo da parte del consiglio comunale, costituisce adozione della variante allo strumento urbanistico.
Se l’opera non è di competenza comunale, l’atto di approvazione del progetto preliminare o definitivo da parte dell’autorità competente è trasmesso al consiglio comunale, che può disporre l’adozione della corrispondente variante allo strumento urbanistico.
Nei casi previsti dai commi 2 e 3, se la Regione o l’ente da questa delegato all’approvazione del piano urbanistico comunale non manifesta il proprio dissenso entro il termine di novanta giorni, decorrente dalla ricezione della delibera del consiglio comunale e della relativa completa documentazione, si intende approvata la determinazione del consiglio comunale, che in una successiva seduta ne dispone l’efficacia”.
Dalla lettura delle disposizioni di cui sopra, emerge che il perfezionamento del procedimento di definizione della proposta del promotore, non presupponeva necessariamente la conformità del progetto allo strumento urbanistico comunale vigente o adottato. Tale conformità, infatti, poteva essere acquisita in un momento successivo alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta ma comunque prima dell’indizione della gara di cui all’articolo 155 del Codice.
3.4. La procedura negoziata.
La seconda fase della gara era prevista dall’articolo 155, comma 1, lettera b) del Codice, il quale regolamentava lo svolgimento della procedura negoziata tra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella fase di gara a licitazione privata (o ad appalto concorso). Nessun’altra indicazione contenuta nel Codice riguardava le modalità di svolgimento di questa procedura.
Il criterio che guidava l’amministrazione aggiudicatrice era quello della migliore rispondenza del progetto alle esigenze dell’opera da realizzare, con il conseguente potere della medesima amministrazione di introdurre modifiche o varianti.
Tale fase configurava l’apertura di un dialogo competitivo multiplo e flessibile, non limitato dalla struttura formalmente più rigida della licitazione privata. Non essendovi particolari regole procedimentali prestabilite era opportuno che l’amministrazione aggiudicatrice precisasse nel bando di gara ovvero nella lettera d’invito le modalità cui intendeva attenersi nel corso della procedura negoziata, potendo anche prevedere la possibilità del ricorso a uno o più rilanci per quanto atteneva agli elementi quantitativi (prezzi, tariffe, durata concessione, tempi di esecuzione, ecc.) delle offerte presentate.
In proposito, l’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha chiarito che il ricorso a rilanci plurimi, benché non precluso da specifiche disposizioni normative, doveva intendersi comunque limitato, risultando evidente che all’incremento numerico delle sessioni di procedura negoziata corrispondeva un allungamento dei tempi dell’azione amministrativa ed una progressiva riduzione dei margini di miglioramento delle offerte. Per questo motivo, secondo l’autorità, tendendo conto che la competizione veniva svolta fra tre soli soggetti, sarebbe stato opportuno che le amministrazioni aggiudicatrici valutassero in via preventiva l’esistenza dei presupposti per spingersi oltre la seconda sessione di procedura negoziata e, conseguentemente, per disporre l’inserimento della relativa previsione nel bando di gara[9].
Pertanto, la procedura negoziata si configurava come una trattativa privata multipla tra i due soggetti che avevano presentato le migliori offerte e il promotore. Tale gara andava condotta nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio con la conseguente illegittimità di comportamenti dell’amministrazione aggiudicatrice diretti a chiedere il miglioramento dell’offerta ad uno solo dei partecipanti. Offerta il cui piano economico finanziario doveva essere asseverato da un istituto di credito al termine della procedura negoziata nei limiti in cui il valore degli elementi necessari per la individuazione dell’offerta finale risultasse variato rispetto all’indicazione fornita dal promotore con la sua proposta.
Al termine della procedura negoziata, il promotore avrebbe potuto adeguare la propria proposta a quella aggiudicata dall’amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore sarebbe risultato aggiudicatario della concessione (c.d. diritto di prelazione). L’attribuzione del diritto di prelazione a favore del promotore, stabilito dalla legge, doveva essere espressamente reso noto sin dalla pubblicazione degli avvisi dei programmi di interventi realizzabili con capitali privati pubblicati dalle amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell’articolo 153, comma 3, del Codice previgente.
Con riferimento al diritto di prelazione, originariamente introdotto dall’articolo 7, comma 1, lettera z) della legge n. 166 del 2002, modificativo dell’allora vigente articolo 37-ter della legge n. 109 del 1994 (oggi articolo 154 del Codice), è stata sollevata dinanzi alla Commissione europea questione di compatibilità con la normativa comunitaria, la quale ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano in relazione alla pubblicità degli avvisi di sollecitazione delle proposte.
Infatti, con la previsione del diritto di prelazione in favore del soggetto promotore era di risolutiva importanza che tutti i potenziali concorrenti avessero conoscenza, attraverso idonee forme di pubblicità, degli interventi che le amministrazioni intendevano realizzare attraverso l’apporto di capitali privati e del diritto di prelazione stabilito a favore del soggetto la cui proposta fosse stata individuata di pubblico interesse.
La Commissione europea, nel parere del 15 ottobre 2003 reso in sede di procedura di infrazione sulla compatibilità del diritto di prelazione con la normativa comunitaria, ha statuito che, attesi gli inconfutabili vantaggi assegnati al promotore, era necessario che, al fine di non incorrere in una violazione del principio di parità di trattamento, tutti i soggetti potenzialmente interessati dovessero essere posti in condizione di conoscere la possibilità di presentare una proposta e dell’esistenza del diritto di prelazione nella fase di aggiudicazione della concessione.
Per adeguarsi a quanto rilevato dalla Commissione europea, il Parlamento italiano ha modificato l’allora vigente articolo 37-bis, comma 2-bis, della legge n. 109 del 1994 mediante l’articolo 24, comma 9, della legge n. 62 del 2005, stabilendo che gli avvisi di sollecitazione delle proposte dovevano “indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall’articolo 37-quater, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti”. Il contenuto di tale disposizione è stato riprodotto anche dal Codice all’articolo 153, comma 3, ultima parte, oggi modificato.
4. La disciplina comune
4.1. La società di progetto
Sia nella nuova che nella previgente disciplina, a seguito dell’aggiudicazione della concessione di costruzione e gestione, l’aggiudicatario può (o deve se previsto quale obbligo nel bando di gara) costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile.
La società di progetto (o società di scopo, concessionaria, operatore, project company, concessionary company, special purpose vehicle, ecc.) rappresenta il soggetto principale della struttura dell’operazione di project financing[10].
Detta società diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’amministrazione concedente, subentrando nel rapporto di concessione all’aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto.
Nell’ipotesi di partecipazione in forma associata, o nel caso in cui la concessione sia stata affidata ad un promotore associato o consorziato con enti finanziari, gestori di servizi o camere di commercio industria, artigianato e agricoltura, nell’offerta deve essere indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto.
In ogni caso, i lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte della società di progetto si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso in cui siano affidati direttamente dalla suddetta società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari.
La norma consente di ricondurre alla quota di lavori eseguiti in proprio i lavori affidati dalla società ai propri soci.
Emerge, pertanto la natura della società di progetto quale veicolo dell’operazione in qualità di collettore di risorse, piuttosto che di esecutore materiale dei lavori.
Va, inoltre, chiarito che il contratto di concessione deve stabilire le modalità per l’eventuale cessione delle quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società ed a garantire il buon andamento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera.
E’ quindi rimessa all’intesa delle parti, in sede di contratto di concessione, la decisione sulle modalità per l’eventuale cessione delle quote della società di progetto.
In quella sede potrà essere determinato un periodo minimo di possesso delle quote cedibili, previsto per l’inserimento di una o più clausole di gradimento, consentita una cedibilità totale o parziale delle quote ovvero essere del tutto esclusa ogni possibilità di cessione.
Il divieto totale di cessione delle quote di partecipazione, tuttavia, deve essere valutato con prudenza. Infatti, la gestione delle opere realizzate mediante la procedura di project financing è di regola affidata in concessione all’aggiudicatario per un arco temporale prolungato. Appare quindi opportuno che un’eventuale esclusione della cessione delle partecipazioni a terzi si temporalmente limitata al massimo sino alla fase di realizzazione dei lavori. Ciò produrrebbe l’effetto che i soggetti che abbiano concorso a formare i requisiti di partecipazione sarebbero tenuti per legge a partecipare alla società di progetto e a garantire l’adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo per l’intera quota di partecipazione indicata all’atto dell’offerta.
Il mantenimento delle quote di partecipazione dei soggetti preposti all’esecuzione dei lavori è, infatti, di grande importanza per la corretta esecuzione delle opere. La loro posizione è certamente diversa da quella dei soggetti meri finanziatori nei confronti dei quali potrebbe essere consentita sia dalla costituzione della società di progetto una modifica della rispettiva quota di partecipazione.
Infine, l’articolo 157 del Codice, in deroga alle disposizioni dell’art. 2410 del codice civile, prevede che le società costituite allo scopo di realizzare e gestire una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità possano emettere obbligazioni, nominative o al portatore, purché garantite pro quota da ipoteca, in questo modo superando il limite del capitale versato ed esistente secondo l’ultimo bilancio approvato.
4.2. Modificazioni soggettive e risoluzione del rapporto concessorio
L’articolo 158 del Codice prevede che il rapporto concessorio può essere risolto per inadempimento del concessionario.
L’amministrazione concedente, inoltre, può revocare la concessione per motivi di pubblico interesse, andando ad incidere sugli aspetti negoziali del rapporto. L’atto di recesso costituisce esercizio di un diritto potestativo la cui origine non è autoritativa, ma è riconducibile all’articolo 1671 del codice civile.
A fronte dello scioglimento del rapporto, l’articolo 158 del Codice riconosce al concessionario, in primis, il rimborso del “valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario” (lett. a).
La lettera b) dell’articolo in esame ha ad oggetto il rimborso delle penali e degli “altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione”. Il riferimento è, dunque, soltanto alla risoluzione, ma il fatto che il comma 3 subordini l’efficacia della revoca della concessione al pagamento di tutte le somme conduce ad un’interpretazione estensiva del termine, tale da ricomprendere anche il caso di revoca. L’estensione appare quanto mai opportuna, ove si ponga mente al fatto che questa voce di indennizzo potrebbe rivelarsi particolarmente consistente nelle operazioni di project financing, nelle quali oltre agli oneri finanziari che il concessionario può essere tenuto a sostenere nei confronti degli appaltatori dei lavori o dei fornitori a seguito dell’impossibilità di eseguire il contratto, si aggiungono una serie di impegni e garanzie che il concessionario è chiamato ad assumere nei confronti dei finanziatori.
La lettera c) prevede “un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario”.
Il risarcimento per il mancato guadagno entro il limite del 10 per cento della perdita dell’utile sperato, come risultante dal piano economico finanziario, nella pratica potrebbe rivelarsi insufficiente a coprire i danni derivanti dalla mancata realizzazione dell’iniziativa sponsorizzata. Appare tuttavia preferibile la previsione di una liquidazione (seppur limitata) del danno in modo certo, anche al fine di poter formulare una valutazione di convenienza economico-finanziaria, alla speranza di un risarcimento incerto nel quantum, seppur, in ipotesi, maggiore.
L’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio può essere compromesso anche da altri eventi, individuati dalla legge nelle variazioni apportate dall’amministrazione e nella sopravvenienza di norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione. Tali ipotesi costituiscono presupposto per la revisione del rapporto (ius variandi) o recesso dell’affidatario (senza alcun indennizzo a titolo di risarcimento del mancato guadagno).
Le somme corrisposte a titolo di indennizzo devono essere destinate prioritariamente al pagamento dei debiti che il concessionario ha verso i finanziatori. Soltanto esauriti tali debiti le somme divengono disponibili in capo a quest’ultimo. Simile previsione non è nuova nella prassi degli accordi tra finanziatori e promotore o società di progetto, nei quali, questi ultimi assumono l’impegno di non percepire utili fino al completo rimborso dei finanziamenti.
La garanzia è stabilità, però, a vantaggio dei soli finanziatori, sottoscrittori del capitale di debito, escludendo pertanto i creditori ad altro titolo, come fornitori, gestori del servizio, realizzatori delle opere, i quali saranno rimborsati solo alla completa estinzione dei crediti dei finanziatori. La revoca dell’ente concedente è sottoposta alla condizione sospensiva del pagamento di tutte le somme dovute.
Ai sensi dell’articolo 159 del Codice, in tutti i casi in cui l’amministrazione inizi la procedura di risoluzione di un rapporto concessorio, gli enti finanziatori potranno impedire lo scioglimento del contratto, designando, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte del concedente dell’intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione al posto del concessionario e che verrà accettata dal concedente a condizione che:
“a) la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all’epoca dell’affidamento della concessione;
b) l’inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui all’alinea del presente comma ovvero in un termine più ampio che potrà essere eventualmente concordato tra il concedente e i finanziatori”.
Il diritto di subentro (estremamente diffuso nella prassi degli accordi internazionali, step-in-right) consente di intervenire prima che il progetto sia definitivamente compromesso, assumendone il controllo diretto o delegandolo a un soggetto di fiducia.
L’articolo in esame prevede, dunque, una fattispecie riconducibile alla cessione del contratto, come testimonia la necessità dell’accettazione da parte del concedente. L’accettazione è peraltro sottoposta alla verifica del possesso di certi requisiti e si presenta come espressione di un potere di valutazione tecnica e finanziaria da parte dell’Amministrazione.
La norma precisa che a subentrare debba essere una società: il subentro di una società, infatti, garantisce maggiormente la continuazione e l’adempimento delle obbligazioni che derivano dal rapporto concessorio, posto che tale società deve immediatamente porre fine all’inadempimento del precedente concessionario.
L’articolo 160 del Codice prevede una garanzia ulteriore rispetto a quella contenuta nell’articolo 158 sopra esaminato a tutela dei crediti dei soggetti che finanziano la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi e che consiste in un privilegio generale sui beni mobili del concessionario, ai sensi degli articoli 2745 e seguenti del codice civile.
Il privilegio deve risultare da atto scritto. Nell’atto devono essere esattamente descritti i finanziatori originari creditori, il debitore, l’ammontare in linea capitale del finanziamento o della linea di credito, nonché gli elementi che costituiscono il finanziamento. Il fatto che debba risultare da atto scritto ha fatto pensare che si tratti di privilegio convenzionale e non legale.
L’opponibilità è subordinata alla trascrizione, nel registro indicato dall’articolo 1524, secondo comma, del codice civile, dell’atto dal quale il privilegio risulta. Della costituzione del privilegio è dato avviso mediante pubblicazione nel foglio annunzi legali; dalla quale devono risultare gli estremi della avvenuta trascrizione. Trascrizione e pubblicazione devono essere effettuate presso i competenti uffici del luogo ove ha sede l’impresa finanziata.
Il quarto comma dell’articolo in esame introduce una deroga al principio secondo il quale il privilegio generale non può esercitarsi in pregiudizio non può esercitarsi in pregiudizio dei diritti spettanti ai terzi sui beni mobili: il privilegio può essere esercitato anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato diritti sui beni oggetto dello stesso dopo la trascrizione prevista dal terzo comma (ius sequelae). Qualora il privilegio non sia opponibile al terzo acquirente, esso si trasferisce sul corrispettivo.
Prof. Avv. Carlo Malinconico
Bibliografia
1) AA.VV. (a cura di R. DE NICTOLIS), I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Milano, 2007;
2) AA.VV. (a cura di u. draetta), Il project financing. Caratteristiche e modelli contrattuali, Milano, 1997;
3) AA.VV. (a cura di e. picozza), La finanza di progetto (project financing) con particolare riferimento ai profili pubblicistici; Torino, 2005;
4) AA.VV. (a cura di s. scotti camuzzi), Il Project financing come strumento di realizzazione delle opere pubbliche, Milano, 2002;
5) AA.VV. (a cura di w. ternau), Project financing. Aspetti economici, giuridici, finanziari, fiscali e contrattuali, Milano, 1996;
6) s. amorosino, Il project financing per le infrastrutture e servizi pubblici, profili giuridici attuali e futuribili, in Politica e Mezzogiorno, n. 2/1996;
7) m. baldi – g. de marzo, Il project financing nei lavori pubblici, Milano, 2004;
8) l. bellagamba, L’affidamento del project financing nei lavori pubblici, Santarcangelo di Romagna, 2004;
9) p. carriere, Project financing: profili di compatibilità con l’ordinamento giuridico italiano, Padova, 1999;
10) f. caringella – m. protto, Il project financing, in La Nuova disciplina dei lavori pubblici, Rozzano, 2003;
11) i. cicconi, Project financing nei lavori pubblici, Roma, 2003;
12) a. de roberto, Art. 37 bis-37 quater, in Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla “Merloni Ter” (a cura di l. giampaolino – m.a. sandulli – g. stancanelli), Milano, 1999;
13) u. draetta – c. vacca’, Il project financing: caratteristiche e modelli contrattuali, Milano, 1997;
14) s. gatti, Manuale del project financing, Roma, 1999;
15) m. gentile, Il project financing, in Lavori pubblici: le pronunce della giurisprudenza e dell’Autorità (a cura di m. gentile – a. varlaro sinisi), Roma, 2006;
16) g. imperatori, La finanza di progetto. Una tecnica, una cultura, una politica. Milano, 2003;
17) g. imperatori – r. pecorario, Art. 37 bis-37 quater, in La legge quadro in materia di lavori pubblici (a cura di A. carullo – a. clarizia), Padova, 2004;
18) f. merusi, Variazioni pubblicistiche sulla finanza di progetto, in Riv. Trim App., n. 2/1998;
19) p.k. nevitt (traduzione a cura di p. de sury), Project financing, in Riv. MILAN. ECONOM., 1987;
20) m. pallottino, Il project financing e il finanziamento alternatico delle opere pubbliche, in Nuova Rass., 19-20/1996;
21) m.a. sandulli, Art. 37 quinquies, in Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla “Merloni Ter” (a cura di l. giampaolino – m.a. sandulli – g. stancanelli), Milano, 1999;
22) s. scotti camuzzi, Il project financing nel settore pubblico, in B.B.T.C., 2002;
23) a. tullio, La finanza di progetto: profili civilistici, Milano 2003;
24) a. vacca – c. solustri, Il project financing per le opere pubbliche, Napoli, 2003;
25) m. zoppolato, Project financing, in La legge quadro sui lavori pubblici, (a cura di D. tassan mazzocco – c. angeletti – m. zoppolato), Milano, 1999.
[1] Cfr. p.k. nevitt (traduzione a cura di p. de sury), Project financing, in Riv. MILAN. ECONOM., 1987.
[2] Cfr. atto di regolazione n. 34 del 18 luglio 2000 dell’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici
[3] Cfr. atto di regolazione dell’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 34 del 18 luglio 2000.
[4] Per l’individuazione delle fasi della procedura, cfr. CGA, Sez. Giurisdizionale,29 gennaio 2007, n. 7; Consiglio di Stato, Sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287.
[5] Cfr. u. draetta – c. vacca, Il project financing: caratteristiche e modelli contrattuali, Milano, 1997.
[6] Cfr. Sui poteri di verifica della congruità della proposta dal punto di vista finanziario, cfr. Consiglio di Stato, V, 17 novembre 2006, n. 6727.
[7] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6287 del 10 maggio 2005;determinazione dell’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 20 del 4 ottobre 2001
[8] A base della gara per la scelta dei concorrenti va posto il progetto preliminare presentato dal promotore eventualmente modificato dalla P.A. nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nelle misure previste nel piano economico finanziario, il quale va mantenuto riservato. Cfr,, determinazione n. 4 del 6 marzo 2002 dell’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.
[9] Cfr. determinazione n. 1 del 22 gennaio 2003 dell’autorità di vigilanza sui lavori pubblici.
[10] Sulla società di progetto, cfr, M. Baldi, La società di progetto e l’esecuzione della concessione, in Il project financing nei lavori pubblici.
