Consiglio di Stato, Sez. V, 30 gennaio 2013, n. 567

Giustizia amministrativa – Appello – Introduzione di prove nuove – Requisito della “indispensabilità” del mezzo di prova – Limiti – Valutazione.

Elettorato attivo – Revisione liste elettorali – Termine di 30 giorni – Inderogabilità – Termine per variazione della residenza anagrafica – Inapplicabilità.

N. 00567/2013REG.PROV.COLL.

N. 06683/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6683 del 2012, proposto da:
Raffaele Scarinzi, Francesco Antonio Iannella, Francesco Matarazzo, Francesco Calabrese, Fortunato Cusano e Gianluca De Maria.

contro

Antonio De Maria, Giovanna Boffa, Cosimo Carone, Paolo De Filippo, Christian Goglia, Luigi Mastrocinque, Emilia Ocone e Pietro Rivellini.

nei confronti di

Comune di Vitulano;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 03671/2012, resa tra le parti, concernente impugnazione dell’atto di proclamazione del candidato eletto alla carica di sindaco e dei candidati eletti alla carica di consiglieri comunali a seguito delle consultazioni elettorali del Comune di Vitulano del 6 e 7 maggio 2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Antonio De Maria, Giovanna Boffa, Cosimo Carone, Paolo De Filippo, Christian Goglia, Luigi Mastrocinque, Emilia Ocone e Pietro Rivellini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2012 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Abbamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il presente giudizio trae origine dall’impugnativa proposta davanti al TAR Campania – sede di Napoli dagli odierni appellati nei confronti delle elezioni del sindaco e del consiglio comunale di Vitulano, comune con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, svoltesi il 6 e 7 maggio 2012. I predetti vi avevano partecipato in qualità di candidati nella lista n. 2 “Impegno per Vitulano” (l’ingegnere Antonio De Maria in qualità di candidato sindaco e consiglieri gli altri), ottenendo 1073 voti validi contro i 1081 della lista n. 1, “Più Vitulano”, che essendo risultata quella più votata esprimeva pertanto il sindaco, nella persona dell’avvocato Raffaele Scarinzi, ed otteneva la maggioranza dei seggi in consiglio.

Il TAR adito accoglieva il secondo motivo, incentrato sulla violazione delle norme sull’ammissione al voto dei cittadini comunitari – in numero di 17, tale da superare la prova di resistenza – rilevando che la revisione delle liste elettorali si era conclusa il 29º giorno prima delle elezioni, oltre quindi il termine perentorio di 30 giorni previsto dall’art. 32, comma 4, del d.p.r. n. 223/1967 (Approvazione del testo unico delle leggi per la disciplina dell’elettorato attivo e per la tenuta e la revisione delle liste elettorali).

La sentenza è appellata dall’avv. Scarinzi e dagli altri epigrafati componenti della lista “Più Vitulano” sulla base delle seguenti censure:

– in fatto, il TAR non si è avveduto che l’iscrizione nelle liste elettorali dei suddetti cittadini comunitari è avvenuta il 6 e non già il 7 aprile 2012, nel rispetto dunque del termine di legge, in quanto in quest’ultima data è stato confezionato il verbale delle operazioni di revisione, le quali si erano già concluse, per i 18 cittadini europei richiedenti l’ammissione al voto, il giorno precedente; il tutto come emerso in seguito ad accesso agli atti del procedimento effettuato dopo la decisione;

– in diritto, i suddetti aspiranti elettori avevano chiesto l’iscrizione nelle liste nel rispetto del termine previsto dall’art. 3 d.lgs. n. 197/1996 (“Attuazione della direttiva 94/80/CE concernente le modalità di esercizio del diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali per i cittadini dell’Unione europea che risiedono in uno Stato membro di cui non hanno la cittadinanza”), e cioè entro 5 giorni dall’affissione dei manifesti di convocazione dei comizi elettorali, conseguendo con ciò il diritto all’elettorato attivo, il quale non può essere fatto dipendere dai tempi del procedimento di revisione delle liste elettorali;

– a quest’ultimo riguardo, oltre ad invocare i principi di favore nella partecipazione al voto elettorale, l’appellante fa leva sulle semplificazioni introdotte con d.l. n. 5/2012, conv. con l. n. 35/2012 (“Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo”), ed in particolare sul principio, ricavabile dall’art. 5, secondo cui gli effetti delle variazioni anagrafiche vanno fatti decorrere dalla domanda dell’interessato, anche in deroga ai termini imposti per la variazione delle liste elettorali dall’art. 32, comma 4, d.p.r. n. 223/1967.

Gli appellati, dal canto loro, oltre a riproporre ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal TAR, resistono all’appello evidenziando che:

– le prove a sostegno dell’assunto della tempestività della formazione delle liste elettorali con l’inclusione dei cittadini comunitari sono nuove e prodotte quindi in spregio al divieto previsto dall’art. 104, comma 2, cod. proc. amm., negandone comunque l’efficacia probatoria pretesa da controparte;

– il TAR ha correttamente applicato il principio del “blocco delle liste” ripetutamente espresso dalla giurisprudenza amministrativa ed in particolare di recente da questa Sezione nelle sentenze 14 giugno 2010, n. 3096 e 1 marzo 2012, n. 1193.

Così sintetizzate le opposte prospettazioni delle parti, l’appello deve essere respinto.

Deve innanzitutto convenirsi con parte appellata circa l’inutilizzabilità delle prove addotte dagli appellanti a sostegno della censura in fatto alla sentenza di primo grado, risultando palese la violazione dell’art. 104, comma 2, del codice del processo.

Il divieto di prove nuove in appello è stato oggetto da ultimo di interpretazioni assai rigorose da parte della giurisprudenza di questo Consiglio, ma coerenti con il modello di revisio prioris instantiae del giudizio d’appello invalso nell’ordinamento processuale amministrativo ed evincibile in particolare dagli artt. 101 e 104 d.lgs. n. 104/2010.

Sulla base di questo inquadramento, l’introduzione di prove nuove in appello, ancorché costituite, è ammesso negli stretti limiti in cui ciò non comporti l’ampliamento del thema decidendum e probandum,ma si limiti ad intervenire su quello già cristallizzato nel giudizio di primo grado, con la potenziale capacità di ribaltarne o modificarne l’esito.

A questo specifico riguardo, si è precisato che il requisito della “indispensabilità” del mezzo di prova deve comunque riposare su una salda prognosi circa il suo carattere risolutivo (cfr. sez. IV, sent. 5 novembre 2012, n. 5622), ma, in ogni caso, la relativa ammissione non deve sortire l’effetto di rimettere in termini la parte su cui l’onere della prova dei fatti costitutivi allegati è addossato ai sensi dell’art. 64, comma 1, del codice del processo, e dunque a supplire carenze in cui la stessa è incorsa nell’esercizio delle proprie attività difensive in primo grado (cfr. sul punto Cons. giust. amm., sent. 18 settembre 2012 n. 782).

Tanto precisato, occorre sottolineare, in primo luogo, che nel caso di specie gli elementi di prova offerti a sostegno del presente appello sono stati acquisiti dall’avv. Scarinzi all’esito di una sua “richiesta di accesso agli atti e chiarimenti” immediatamente successiva alla sentenza di primo grado. Essi risultano pertanto all’evidenza correlati alla soccombenza sul motivo del ricorso accolto dal TAR.

In ogni caso, le fondamentali esigenze di certezza che regolano il procedimento di revisione delle liste elettorali, a garanzia del corretto svolgimento delle elezioni, conducono ad annettere rilievo esclusivo al verbale di tali operazioni, in ragione del valore fidefacente dei fatti in esso descritti che l’ordinamento riconosce a detti documenti, a prescindere dalle modalità e le circostanze nelle quali questo è stato confezionato.

Per quanto concerne invece i tabulati della procedura informatica, coglie nel segno la difesa degli appellati tendente a svalutarne qualsiasi efficacia probatoria, visto che dagli stessi non emergono elementi tali da conferire loro qualsiasi crisma di ufficialità e da infirmare le risultanze del predetto verbale.

Venendo poi alla parte in diritto della censura in cui si sostanzia il presente appello, essa pone la questione se il ritardo con cui si è proceduto alla revisione delle liste elettorali sia addebitabile agli incolpevoli richiedenti ed abbia effetto invalidante delle elezioni nel caso in cui questi ultimi abbiano nondimeno votato.

Occorre al riguardo sottolineare, infatti, che nel caso oggetto del presente giudizio è irrilevante che il termine per l’iscrizione nelle suddette liste, loro assegnato dall’art. 3 del citato d.lgs. n. 197/1996 è stato dagli stessi rispettato, essendo le domande pervenute al più tardi il 27 marzo 2012.

Peraltro, deve nondimeno darsi continuità all’indirizzo espresso dalla Sezione nei precedenti invocati dagli appellanti, secondo cui il termine di 30 giorni prima per la revisione delle liste elettorali stabilito dall’art. 32, comma 4, d.p.r. n. 223/1967 è inderogabile.

Tale inderogabilità è infatti un valore irrinunciabile, in quanto posto a garanzia del superiore interesse alla certezza nella definizione del corpo elettorale, come rimarcato nei precedenti di questa Sezione sopra richiamati.

Né invocabile in contrario lo ius superveniens di cui all’art. 5 del d.l. n. 5/2012 per una serie di considerazioni:

– innanzitutto perché esso si riferisce ad una causa ben precisa di revisione delle liste elettorali, consistente nella variazione della residenza anagrafica;

– inoltre, il comma 5-bis della disposizione in commento introduce un termine perentorio di 15 giorni prima delle votazioni che non è evidentemente suscettibile di fondare un ragionamento ricostruttivo di tipo analogico, giacché in tal modo questo sfocerebbe nella creazione di una norma da parte del giudice;

– il diverso termine si spiega agevolmente alla luce delle peculiarità procedimentali imposte dal trasferimento di residenza ed in particolare nel coinvolgimento di due ufficiali di anagrafe, tenuti a procedere, ai sensi dell’art. 18 del regolamento anagrafico (d.p.r. n. 223/1989), rispettivamente, alla cancellazione dell’interessato nel Comune di provenienza ed all’iscrizione nel nuovo comune, adempimento, quest’ultimo, implicante tra l’altro l’effettuazione degli accertamenti previsti dall’art. 19 del citato regolamento a mezzo degli agenti di polizia municipale;

– il ridetto termine (più favorevole) è dunque spiegabile in virtù del fatto che la variazione della residenza ha la finalità di prevenire il rischio di incertezze in ordine al luogo in cui il diritto di voto sarà esercitato da soggetti già titolari dello stesso, laddove nel caso dei cittadini europei è palese, da una piana lettura degli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 197/1996., che l’ammissione nelle liste elettorali ha valenza costitutiva di detto diritto e che l’istruttoria del relativo procedimento ha caratteristiche di maggiore celerità (cfr. l’art. 2 ora citato).

Malgrado il rigetto dell’appello, si ravvisano giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio in ragione della peculiarità delle questioni in esso trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)