T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-ter, sentenza 15 ottobre 2015, n. 11706, in materia di incentivazione di impianti fotovoltaici.

Energia – Energie rinnovabili – Fotovoltaico – Quarto Conto – Istanza di ammissione alle tariffe incentivanti – Richiesta della maggiorazione del 10% dei benefici per impianti realizzati con componenti UE – Verifica ispettiva presso l’impianto – Accertamento della non riconducibilità dei moduli fotovoltaici realmente installati ad uno stabilimento europeo – Pannelli di produzione cinese non soggetti a maggiorazione tariffaria – Riscontrata difformità tra le caratteristiche dichiarate con la domanda di ammissione ai benefici e quelle effettive dell’impianto – Decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti – Legittimità.

In tema di incentivazione di energia elettrica prodotta da impianti solari fotovoltaici, l’articolo 21 del d.m. 5 maggio 2011 (c.d. “Quarto Conto Energia”) collega la decadenza dalla tariffa incentivante alla non veridicità di dati e documenti prodotti dalla società istante ai fini dell’ammissione ai benefici economici. Nello stesso senso dispone, altresì, il d.m. 31 gennaio 2014, ove si prevede che il G.S.E. debba disporre il rigetto dell’istanza o la decadenza dagli incentivi – con l’integrale recupero delle somme già erogate – qualora, in esito all’attività di verifica, venga accertata la presentazione di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi.

È pienamente legittimo e conforme alle disposizioni normative di settore il provvedimento di decadenza dalle tariffe incentivanti adottato dal G.S.E. in caso di accertata difformità tra i dati dichiarati dalla società con la domanda di ammissione ai benefici e le reali caratteristiche dell’impianto emerse a seguito di verifica ispettiva. (Nella specie la difformità riguardava l’origine europea dei pannelli fotovoltaici dichiarata dalla società ai fini del riconoscimento della maggiorazione tariffaria del 10%, ma smentita a seguito di sopralluogo presso l’impianto, nel corso del quale era stata accertata la provenienza cinese dei moduli).

 

(a cura di Claudio Tuveri)

 

N. 11706/2015 REG.PROV.COLL.

N. 10592/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10592 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc Punta Cugno Solare Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Maria Grazia Perulli in Roma, Via Federico Rosazza 32;

contro

Gse – Gestore Per i Servizi Energetici Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Malinconico, Stefano Malinconico, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, N. 284;

con ricorso principale, per l’annullamento, previa sospensiva,

del provvedimento del 29.5.2014 (prot. P20140052923), con il quale sono stati disposti la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di cu al d.m. 5.5.2011 per l’impianto fotovoltaico n. 610272, sito nel comune di Augusta, nonché l’annullamento in autotutela del provvedimento di ammissione alle tariffe incentivanti del 12.6.2012 (prot. FTV_506033);

del provvedimento del 13.3.2014 (prot. P20140031324), con cui è stato comunicato l’esito negativo del procedimento di verifica relativo al menzionato impianto fotovoltaico, ai sensi degli artt. 42 d.lgs. n. 28/2011 e 21 d.m. 5.5.2011, preannunciata l’adozione di un provvedimento decadenziale e disposta la sospensione in via cautelativa dell’erogazione degli incentivi.

con motivi aggiunti, per l’annullamento,

– del provvedimento prot. GSE/P20150005381 del 04.02.2015.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gse – Gestore Per i Servizi Energetici Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2015 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La società Punta Cugno è proprietaria di un impianto fotovoltaico denominato Sebastiano sito in Augusta (SR) in C.da Volpignone con potenza di generazione pari a 678,04 KW.

Per detto impianto, la richiesta di riconoscimento delle tariffe incentivanti è stata inoltrata dalla Società Sim Solar S.r.l., con comunicazione dell’11.04.2012 (prot. GSE/FTVA 201290564995) recante anche istanza per l’ammissione alla maggiorazione di cui all’art. 14 co. 1 lett. d) spettante in caso di utilizzo di componenti prodotti all’interno dell’UE, a tal fine allegando l’attestato di factory inspection n. 11-PPI-006209/03-L01-TIC fornito dalla ditta Zuccotti srl dalla quale sono stati acquistati i detti moduli fotovoltaici, ove è indicato: il sito di produzione (identificato con lo stabilimento della Zuccotti srl in Limbiate (MI) alla XXV aprile 69/71); il numero seriale dei moduli; la capacità di produzione annua. Il GSE, con nota del 16.05.2012, nell’ambito dell’istruttoria che ha eseguito prima del riconoscimento del beneficio di cui alle tariffe incentivanti, avendo riscontrato la non conformità delle matricole poste al di sotto del vetro, ha richiesto, ad integrazione, il certificato dei moduli fotovoltaici ai sensi della normativa CEI/EN 61215. La società SIM Solar produceva pertanto dichiarazione del 7 giugno 2012 con la quale Zuccotti Srl ha sostenuto essersi verificato un errore nell’elenco matricole inviato, comunicando contestualmente l’elenco matricole asseritamente corretto e, in particolare, il nuovo elenco matricole composte dal codice alfanumerico di otto caratteri conforme all’attestato di factory inspection.

Il GSE con provvedimento del 12 giugno 2012 prot FTV_506033 ha comunicato alla società SIM Solar il riconoscimento della tariffa incentivante, comprensiva del premio del 10%.

In data 2 luglio 2012 SIM Solar ha comunicato al GSE il passaggio della titolarità dell’impianto alla società qui ricorrente.

Successivamente il Gse ha comunicato al ricorrente l’avvio di un procedimento di verifica ai sensi dell’art. 42 D. lgs. 28/2011 e dell’art. 21 D.M. 5 maggio 2011, effettuando il sopralluogo presso l’impianto in data 11 luglio 2013. In sintesi, in sede di verifica, il GSE riscontrava la non riconducibilità dei moduli fotovoltaici utilizzati nell’impianto di cui si tratta allo stabilimento della società Zuccotti srl e pertanto emetteva il provvedimento prot. GSE/P20140052923-29 maggio 2014 con cui veniva disposta la decadenza al diritto alle tariffe incentivanti e l’annullamento in autotutela del provvedimento di ammissione alle medesime con richiesta di restituzione di euro 341013,89 entro 30 giorni.

Deduce il ricorrente violazione degli artt. 11 e 14 co. 1 lett. d) D.M. 5 maggio 2011, violazione e falsa applicazione dell’art. 42 co. 3 D. lgs. 28/2011; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto; violazione dei principi di buona fede, leale collaborazione e buon andamento dell’azione amministrativa; difetto istruttorio; eccesso di potere per sproporzione del provvedimento; violazione del principio di uguaglianza; violazione dell’art. 21 nonies L. 241/1990; lesione del principio del legittimo affidamento.

Si costituiva in giudizio il GSE depositando memorie e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con motivi aggiunti veniva impugnato il provvedimento prot. GSE/P20150005381 del 04.02.2015 con cui il GSE dichiarava di trattenere dal pagamento delle fatture emesse dal produttore per l’energia ceduta in regime di ritiro dedicato i crediti vantati nei confronti dello stesso per effetto del citato provvedimento del 29 maggio 2014. Deduce la ricorrente eccesso di potere per violazione e falsa applicazione della Convenzione stipulata con il Gse relativa al ritiro dedicato dell’energia; abuso del diritto; illegittimità derivata dall’illegittimità del provvedimento prot GSE/P20140052923 del 29 maggio 2014 e del provvedimento prot. GSE/P20140031324 del 13 marzo 2014.

Con ordinanza di questo collegio n. 5484/2014 veniva respinta l’istanza cautelare di sospensiva.

Nella pubblica udienza odierna il ricorso è trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso principale, deduce la ricorrente violazione degli artt. 11 e 14 co. 1 lett. d) D.M. 5 maggio 2011, violazione e falsa applicazione dell’art. 42 co. 3 D. lgs. 28/2011; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto; violazione dei principi di buona fede, leale collaborazione e buon andamento dell’azione amministrativa; difetto istruttorio; eccesso di potere per sproporzione del provvedimento; violazione del principio di uguaglianza; violazione dell’art. 21 nonies L. 241/1990; lesione del principio del legittimo affidamento.

La ricorrente insiste nel sostenere l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per assérita violazione e falsa interpretazione degli articoli 23, comma 3, e 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011. Osserva, in particolare, la ricorrente che la non veridicità (ormai pacificamente riconosciuta) delle dichiarazioni rese dalla società al G.S.E. dipenderebbe da cause non imputabili alla stessa, quanto, piuttosto, esclusivamente alla Zuccotti S.r.l., società produttrice e distributrice dei pannelli e che tale circostanza rappresenterebbe una “causa ostativa ai fini della legittima irrogazione della sanzione decadenziale disposta dal Gestore ai sensi dell’art. 21 del D.M. 5 maggio 2011”.

Considerato che il G.S.E. ha rilevato, anche a seguito di apposita verifica ispettiva, che i pannelli fotovoltaici realmente installati presso l’impianto sono in realtà di produzione cinese della società “Sunrise Solartech” (circostanza ormai pacifica ed ammessa anche dalla ricorrente) e non di produzione europea della “Zuccotti”, come, invece, inizialmente dichiarato dalla società nella domanda di ammissione ai benefici presentata al G.S.E., anche al fine di ottenere la maggiorazione del 10% della tariffa di cui all’articolo 14, comma 1, lettera d), del citato d.m., ritiene il Collegio che le censure siano infondate ed il ricorso debba essere nel merito respinto. Infatti è stato chiaramente evidenziato dal Consiglio di Stato con l’ordinanza 17 settembre 2014, n. 4111 e ribadito con l’ordinanza cautelare di questo Collegio 31 ottobre 2014 n. 5484, che “indipendentemente dalla imputabilità dei fatti, che può risolversi in profili di responsabilità civile nei rapporti fra le diverse imprese coinvolte nella vicenda”, “l’art. 21 co. 2 D.M. 5.5.2011, collega la decadenza dalla tariffa incentivante alla non veridicità di dati e documenti”.

Non può quindi accedersi all’interpretazione suggerita dalla ricorrente secondo cui l’articolo 23 co. 3 D. lgs 28/2011 richiamato espressamente dal citato articolo 21, comma 2, del d.m. 5 maggio 2011, richiederebbe, comunque l’accertamento di un legame psicologico tra l’elemento materiale dell’infrazione e l’autore della stessa.

La mancata attribuzione delle tariffe incentivanti, infatti, non è certo una sanzione punitiva, tanto meno è sanzione di natura penale per la quale debba sussistere l’elemento soggettivo. Ed in ogni caso l’accertamento dell’elemento psicologico non è richiesto dalle norme che regolano il procedimento ed anzi è incompatibile con quelle.

Inoltre, la decadenza dal beneficio di incentivazione tariffaria non può che essere complessivo e non, come vorrebbe la ricorrente, soltanto parziale. Infatti, la determinazione di rigetto dell’istanza di accesso alle tariffe incentivanti è perfettamente conforme non solo a quanto sancito dall’articolo 21, comma 2, del d.m. 5 maggio 2011, ma anche dall’articolo 11, comma 1, del d.m. 31 gennaio 2014 (recante “Disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.”), ove si prevede che il G.S.E. dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme già erogate, qualora, in esito all’attività di controllo o di verifica documentale, vengano accertate le violazioni rilevanti di cui all’allegato 1 del medesimo decreto, tra cui: “a) presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi…; … n) utilizzo di componenti contraffatti ovvero rubati”.

Pertanto, l’incremento tariffario del 10% cui la falsa dichiarazione inerisce, non solo non può essere riconosciuto a causa dell’insussistenza della produzione europea degli elementi dell’impianto, ma porta con sé la decadenza tout court della concessione tariffaria per falsa dichiarazione ai sensi dell’art. 42 co. 3 D. lgs. 28/2011 e delle norme sopra citate.

Del tutto irrilevante, ai fini della decadenza per falsa dichiarazione, è poi, la circostanza che i moduli utilizzati dalla ricorrente fossero conformi alla normativa CEE ed alle disposizioni normative in materia per l’accesso agi incentivi del Quarto Conto Energia. Sul punto, è necessario ribadire che i pannelli fotovoltaici realmente installati presso l’impianto di Punta Cugno non sono quelli dichiarati in sede di ammissione ai benefici e che le certificazioni inviate unitamente all’istanza al G.S.E. (vale a dire la Factory Inspection Attestation e la conformità alla norma CEI EN 61215), espressamente richieste per il riconoscimento delle tariffe incentivanti, non attengono affatto ai moduli installati nell’impianto in parola. Resta, dunque, confermata la motivazione del provvedimento del G.S.E. del 29 maggio 2014, laddove afferma. che “le certificazioni presentate dalla Società ai fini del riconoscimento della tariffa incentivante di cui al D.M. 5 maggio 2011 non sono riferibili ai moduli utilizzati per la realizzazione dell’impianto in oggetto …”.

Infine è infondato anche l’ultimo motivo di ricorso poiché il provvedimento di decadenza adottato è atto vincolato ex lege che non richiede alcuna valutazione dell’interesse pubblico, attesa l’oggettiva falsità delle dichiarazioni rese per l’accesso alle tariffe incentivanti e per il riconoscimento della richiesta.

Da ultimo, è infondata la censura di parte ricorrente circa la presunta disparità di trattamento addebitabile al G.S.E. nella trattazione, del caso di specie rispetto ad altri casi asseritamente analoghi.

Innanzitutto, il rigetto della richiesta di incentivazione costituisce atto dovuto, di natura completamente vincolata e adottato all’esito di un procedimento istruttorio che ha disvelato la palese insussistenza dei requisiti necessari per l’accesso alle tariffe incentivanti del Quarto Conto Energia.

Poiché nell’ambito del procedimento de quo difetta qualsiasi elemento di discrezionalità, la legittimità dell’azione del G.S.E. è dimostrata in re ipsa dall’accertamento, nel singolo caso di specie, della difformità tra i requisiti dichiarati e i requisiti posseduti.

A ciò si aggiunga che, per invocare un’asserita disparità di trattamento, parte ricorrente dovrebbe dimostrare non soltanto che le circostanze di fatto e di diritto delle due ipotesi messe a confronto sono identiche, ma anche che il diverso provvedimento che si ritiene più favorevole e di cui si richiede l’applicazione “analogica” sia legittimo e, in quanto tale, non contrasti con il provvedimento impugnato in questa sede. La disparità di trattamento presuppone situazioni identiche e discrezionalità nella scelta.

Con i motivi aggiunti, la ricorrente, impugnando il provvedimento prot. GSE/P20150005381 del 04.02.2015 deduce eccesso di potere per violazione e falsa applicazione della Convenzione stipulata con il Gse relativa al ritiro dedicato dell’energia; abuso del diritto; illegittimità derivata e dall’illegittimità del provvedimento prot GSE/P20140052923 del 29 maggio 2014 e del provvedimento prot. GSE/P20140031324 del 13 marzo 2014.

Le censure di illegittimità derivata sollevate con il ricorso per motivi aggiunti sono infondate e vanno respinte in quanto l’atto impugnato è meramente consequenziale ai provvedimenti impugnati con il ricorso principale riconosciuti in questa sede legittimi.

Quanto alle autonome censure sollevate nei confronti dell’atto impugnato con i motivi aggiunti si osserva quanto segue.

Innanzitutto, la nota 4 febbraio 2015 è atto meramente confermativo dell’atto impugnato col ricorso introduttivo. Ed, infatti, con il provvedimento del 29 maggio 2014, il G.S.E. aveva espressamente comunicato al Soggetto Responsabile dell’impianto in parola che “la società Punta Cugno Solare S.r.l. è tenuta a restituire al GSE gli incentivi indebitamente percepiti per un importo pari a E 341.013,89, al lordo della ritenuta d’acconto e che “la Società è tenuta a effettuare un bonifico entro 30 giorni dal ricevimento della presente, accreditando l’importo richiesto, con causale “esito verifica ispettiva impianto n. 610272”.

Nonostante il decorso del predetto termine e la pronuncia cautelare di rigetto dell’istanza cautelare (che determina l’efficacia del provvedimento a monte adottato) l’odierna ricorrente non ha in alcun modo provveduto alla restituzione delle predette somme né, tantomeno, ad effettuare il richiesto bonifico.

Per tale ragione, il G.S.E., con la nota del 4 febbraio 2015, in risposta ad una esplicita richiesta di chiarimenti formulata dall’odierna ricorrente, ha comunicato che “stante la mancata restituzione degli incentivi indebitamente percepiti, il GSE procederà a trattenere dal pagamento delle fatture emesse dal Produttore per l’energia ceduta in regime di ritiro dedicato i crediti vantati nei confronti dello stesso per effetto del citato provvedimento del 29 maggio 2014”.

Inoltre, va osservato che, contrariamente a quanto affermato da controparte, una siffatta facoltà per il G.S.E. è assolutamente prevista dalla Convenzione per il riconoscimento delle tariffe incentivanti di cui al d.m. 5 maggio 2011, stipulata inter partes in data 18 giugno 2012.

Ivi si afferma chiaramente che: “il GSE si riserva la facoltà di sospendere l’efficacia della presente Convenzione, nonché di risolvere la Convenzione stessa, fatto salvo il diritto al risarcimento dell’eventuale danno subito e il recupero di quanto indebitamente percepito dal Soggetto Responsabile, anche mediante compensazione tra le partite economiche afferenti ai diversi rapporti contrattuali in corso tra le Parti”. A ciò si aggiunga che si è in presenza di rapporti di dare e avere tra i medesimi soggetti e in relazione al medesimo impianto fotovoltaico, circostanza che giustifica di per sé la possibilità di ricorrere all’uso delle compensazioni tra crediti e debiti contrapposti.

Nessun indebito arricchimento del G.S.E., dunque, si è verificato nel caso in esame, quanto, piuttosto, il recupero dovuto di incentivi indebitamente percepiti.

Conseguentemente il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti vanno respinti in quanto infondati. Le spese di lite vanno compensate per la novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

Anna Maria Verlengia, Consigliere

L’ESTENSORE                                                                                                IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/10/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)